[提要〕潜规则是在某一行业内部、显规则之外被通用认可的规则和程序，潜规则其有实质和形式特征，潜规则与显规则之间存在共生对峙的博弃关系，且潜规则从各方面制约着显规则发生作用。

一、潜规则的概念

潜规则作为一种古老的社会现象，是吴思先生发现的;作为一个新鲜的历史学概念，也是他发明的。吴思在检阅历史时敏感地观察到，在传统中国，“在正式规定的各种制度之外，在种种公开规定的背后，存在着一套获得广泛认可的规矩.这套规矩往往与那些公开宣称的堂皇原则相悖，并在实际上支配着社会的运行.”〔11]潜规则相对于显规则是非正式，看不见、摸不着，无条文，却为局部的人理解和接受且行之有效的行为规则。它深深植根于我国的文化传统当中，当改革开放来临，受西方文化概念的冲击，在中西文化传统结合下适应本土需要而产生的一种变异的规则，因为古老的文化传统来源，它无法一时被消解，它仍然存在有一定的合理空间，它一定程度能对显规则修正和补充，但是它却要被不断改革更新来适应社会经济发展的需要，与显规则在博弈中构造在实际生活具有实效性的规则和秩序体系。它是局部当事人之间通过实践形成的默契，并为他们所遵守的一些只可意会不可言传的东西。

二、潜规则的特征分析

(一)实质特征
1、潜规则是一种规则。它虽然不是正式的法律规范却在表现形式上具备了法律规范的特征，包含了法律规范的基本要素，在整体结构上包含了假设、处理和制裁三部分。通常情况下，司法人员可以结合现行法律规范，将潜规则直接适用于司法实践.
2、潜规则不同于国家法律、法规。法律是指由享有立法权的国家机关制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的行为规则。这种规则具有国家意志性、普遍约束力、国家强制性、明确公开性、权利义务性等特点.在我国，法律法规是一种成文的显规则，具有完全的正当性和合法性。而潜规则“没有通过正式的立法途径确认为法律的行为规范，其内容与现实中的法律可能相冲突也可能不一致”闭潜规则是隐蔽在法律规则之下的规则。它本身并不是法律的规则，不是法源，实际上是一种司法人员处理司法实务时的操作规则。
3、潜规则不同于习惯法。习惯法与潜规则有共同之处，比如，都有自发性，都出于习惯.但两者又有明显不同:习惯法生于民间，是乡民生活和交往中生长出来的，各地的习惯法千差万别，具有浓厚的地方特色。[a1而司法潜规则并不是在民间产生的，而是法律的适用者用于实际操作的一种隐性规则。它的产生比习惯法的产生来得更快。
4、潜规则是一种另类规则，是对法律规则的人为化。“潜规则是从客体化的规则向主体化的人们利益靠拢的过程。法律的规则，在矛盾运动中被潜规则重新塑造.实践中的每一项具体的裁决都是潜规则重构的结果。是平衡了各种利益冲突后的一种暂且的解决.”[’1潜规则流行于国家司法机关内部，其推行至少从表面上看，是以国家正式规则甚至国家暴力为后盾的，对潜规则违反者的惩罚也是以表面上的国家正式规则为依据的。而黑社会或犯罪集团的内部规则，一般不会得到正式规则或国家机器的任何正式的支持。
5、潜规则是对现行法律规则的变通与创设。
“变通是潜规则的存在形式，变通本身就包含了另类(相对法律的)‘立、改、废’，包含了将法律‘寻租’到合适的游戏规则里。”[sj绝大部分潜规则是对现行法律法规的具体贯彻实施，是一种解释法律的规范，但是也有一部分潜规则是司法机关针对法律没有规定的情形而做出的新规范，是在创设一种以前未曾创设的权利、义务规范.此时，是一个没有立法权的司法机关在制定法律，即产生司法潜规则。
(二)形式特征
1、不公开。相对于法律而言，潜规则相对比较隐蔽、缺少法律的公示程序，只在系统内部流传，不向社会公开，即使是律师也无法通过正常渠道获得司法潜规则的载体。
2、不明示。司法潜规则不仅不对社会公开，而且就具体案件的承办人被律师或当事人问及，以什么作为裁判的依据时，司法人员往往含糊其辞，不予明示，使得当事人或律师无从下手，无法根据案件的事实和现有法律对判决的结果做一个合理预测，也无法对法官的判决作出针对性的代理和辩护意见。
3、不引用。司法潜规则虽然是司法人员适用法律的蓝本，但是由于其出生的非正统性，使得在对外公开的司法文书上，司法人员从来都不会引用潜规则的内容，对此含糊其辞，或另外找个理由写在司法文书上。他们也会确保自己不因适用潜规则而受到追究。
4、有作用。虽然司法潜规则不公开、不明示、不引用，但在司法实践中切切实实发生着与法律法规相同甚至更大的作用。虽然从效力位阶上看，自上而下依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规、司法解释，司法潜规则，但是适用中，效力位阶最低反而优先适用。在司法实践中，如果因为司法潜规则的应用而使案件以后被改判的，并不追究具体办案人的责任，这是司法潜规则为何得以源远流长的关键所在。

三、潜规则与显规则之间的现实关系分析

(一)在价值关系上，二者对立排斥、互不相容，呈现相悖特征在现代社会，以维护公众和绝大多数人的利益为主要价值特征的法律规范涵盖了政治规则、经济规则、社会规则等多个层次，这是规则制定者在进行制度安排时必须坚持的基本价值规范原则，而以牟取私利为核心内容的潜规则其价值指向却恰恰相反:潜规则颠覆了基本的价值判断标准。潜规则奉行所谓的“目的是伟大的，手段是渺小的”信条，为了获取私利而不顾任何社会责任;潜规则造成了价值认知的逆向错位。为达到获取私利的目的，混淆颠倒是非、荣辱、善恶、美丑关系;潜规则异化了价值实现途径。投机经营、弄虚作假、行贿受贿、以权谋私等负面道德行为成为常用手段;潜规则颠倒了价值判断标准，恶化了社会风气，使公众在许多社会行为中陷人了明知不对又不得不为的尴尬境地。
(二)在生态关系上，二者明暗相应、共生共存，呈现相生特征潜规则隐藏在显规则背后，表面上看不见摸不着，它既上不了台面也列不人条文，既庸俗狠琐又黑暗丑陋，但却在现实生活中大行其道，十分盛行。潜规则尽管被主流意识形态和价值观所排斥和否定，但社会转型期间新旧体制在转型的衔接契合部位出现的真空和盲区为其提供了生存的缝隙和空间，显规则自身存在的缺陷和不足为其提供了生长的土壤和养分，显规则和潜规则一个在明处，一个在暗处，二者价值相悖，却能共生共存。值得注意当某些显规则不适应社会发展要求时候应运而生的个别所谓“潜规则”的现象，这种“潜规则”可能蕴涵着促进文化和生产力发展的先进东西，但又暂时不被发现和接受，在法律方面出现空白.这种“潜规则”不是本文所指意义上的潜规则，它包含着先进的要素，预示着未来社会的发展，而本文所指的潜规则是对社会生产力发展和生产关系的调整及其他社会生活起负面作用的规则。
(三)在地位关系上，二者并行运转、纵横交错，呈现相交特征
在我国，作为人们共同行为准则总和的社会规范，其地位和作用是由现行社会政治制度和意识形态所决定的，显规则的主导地位不容置疑，但是显规则在众多领域被潜规则架空，出现局部或整体失效的严峻形势。诚然，在强大的国家机器和意识形态面前不会公然侵犯显规则的行为，但利用法律的真空和缺失，采取偷梁换柱、瞒天过海的手法把显规则实质内容抽空，以潜规则代替的情况比比皆是，使显规则成为一纸空文，而隐蔽的潜规则发挥着作用，两个规则纵横交错，并行运转，在社会生活中相当的范围内起着实际支配的作用。
(四)在动态关系上，二者对峙胶着、此消彼长，呈现相持特征
显规则与潜规则因为价值的对立而水火不容，但是潜规则表现出顽强的生命力，它具有极强的渗透力，立体的、全方位的扩张蔓延对显规则进行重重包围，两者呈现对峙胶着、此消彼长的局面，在媒体披露的众多与主流意识形态相背离的社会现象中，我们反复看到在正义与邪恶、高尚与卑鄙、善良与歹毒的冲突较量和抗衡博弈中正方出境的艰难与无奈.可见潜规则在发展上的不寻常态势。

四、潜规则造成显规则约束力弱化的现实状况研究

(一)潜规则造成显规则约束力度减轻
潜规则作为一种与社会正式规则—显规则相对应的社会范式，在当今社会十分盛行并已渗透到社会生活的各个方面，其涉及范围之广、对显规则的价值原则破坏之甚以及对显规则约束力和控制力的瓦解之严重是前所未有的。社会本应在显规则的约束下规范运转，但是在显规则无法应对的社会运转不灵或者无法运转的情况下，潜规则就发挥着作用，这样，显规则不断与其本身的价值相背离，其约束力度也日渐下降。
(二)潜规则造成显规则约束强度减弱
在社会规范中，无论是准则、章程、规程、条例、法规等带有强制性特点的正式规则行为约束还是习俗礼仪、道德教化、宗教信仰、乡规民约、惯例传统等非强制性特点的非正式规则行为约束都具有“为决定人们的相互作用而人为设定的一些制约”。[sj前者限制人们必须按照一定的程序、格式、方法来从事社会活动，从而使整个社会生活呈现有序、稳定、协调的状态;后者在长期实践中所形成的约定俗成的规矩本身也具有相当的约束力，其中也包含了强制性的因素，这种约束强度通过动态的具体实施得以体现，由于潜规则在规范制约性的许多核心层面上架空了显规则，使显规则或流于形式，或被束之高阁，因而显规则约束强度的减弱也就不可避免。
(三)潜规则造成显规则的约束幅度减缩
我国现行的社会规范在长期的运用过程中，经过不断完善充实，在宏观上涵盖了社会的政治、经济、法律、思想道德等各个方面，在微观上也形成了纵向到底、横向到边的基本内容，其具有很大约束广度、幅度和宽度，但是由于潜规则的侵蚀，在显规则的被盖面出现很多空洞，许多关键的内容被潜规则取代，因而使显规则的覆盖面大范围缩减。
(四)潜规则造成显规则的约束刚度减缓
社会规范从刚性方面分为授权性、命令性、禁止性规范，其中不论属于哪种规范，不可随意被变更、放弃、转移，潜规则正是从显规则的核心部分人手，从显规则刚性要求最高的区域进行侵蚀瓦解，最为突出的是在行政管理中的行政行为缺乏刚性规制，自由裁量权被任意扩大，刚性变为弹性，原则成为交易，一切均可变通，显规则的约束刚度软化。

参考文献:
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