当前位置:首页 历史探微
范忠信:中国司法传统和中国传统司法潜规则 
作者:[范忠信] 来源:[] 2009-07-08

    中国的法律近代化、现代化,到底“化”到了什么程度,说中国现在是现代法治,那么“现代”到什么程度。我的结论是,中国司法改革和中国司法的进步其实很小,一些传统的东西现在在生活中到处都存在着,而且还很深。
  
    首先,我谈谈近几年我研究法律史的一点体会。在座的各位肯定要问“法律史”究竟是什么,法律史是一个非常偏僻的,一个冷的学科,是法学里面的一个基础学科,它的用词,它的概念,它的一套特有的体系都是很老的,现实中的立法、司法好像都看不到这个东西,所以我们学法律史大家都感觉到考试很困难,为什么很困难呢,因为那个词汇都很生疏,现在在我们的报纸上,电视上,广播上,找不到这些词汇,我想,如果你对法律史有这样一个感觉,我认为是很正常的,但是应该说,这种并不可怕。我们要学习这个东西,要了解这个东西,就必须先了解中国当代社会生活里面还有很多传统保持在这个地方,这个传统我不管是说它好还是坏,它就是在生活中处处存在,影响我们今天。我们通过这些僵化的,面临死去的词汇、让我们很难堪的概念本身,让我们熟悉哪些是传统,哪些是历史,所以关于我说的这样一个题目,我在学习法律史后,我用我的特殊的观赏力、鉴别力来评判当代中国的司法制度,这种鉴别力和观赏力不是一般人就能有的,是要学过法律史才能有。当代中国的法制,有两个源头,一个是西方法制在中国的移植,还有一个是中国五千年的传统,对前者大家都比较能了解,学过外国法制史的同学,都知道外国法制史的很多东西和我国当代的民法,刑法都是能联系上的,但是要说中国的法制史和当今的法律联系上呢,好多人不一定承认,好像看不到显要的根据,那么我今天讲的就是典型的中国法律传统影响中国的根据。学习法律史的过程很痛苦,看书很慢,好多书都是竖着排版,线状书,繁体字,这个过程很痛苦,但是学习通了以后,这个效用比别人大,这个相当于是孙悟空在太上老君的炼丹炉里面炼的七七四十九天,出来以后没有像其他动物那样化成灰烬,而是变成火眼金睛,这个火眼金睛能让他看见很多猪八戒、唐僧都看不到的事物,我们没有学好法律史相当于是猪八戒、唐僧这样一个境界,而学好了法律史就好像练成了孙悟空的火眼金睛。我下面要讲的就是我这些年把有些事物连接到一块儿以后得出的一个结论。我想简单从六个方面一起来说,也就是说中国司法传统影响中国法律大概有六个方面。首先我要介绍下古代的传统大致是什么样的,然后我要说中国传统保存下来的有哪些表现。
  第一个方面,就是“单极权力”理念下的司法权。“单极”就是只有一个极端,只有一个最高,单极权力理念下的司法权这个我们要讲的第一个传统影响中国近现代法律的地方。中国古代的司法权是单极的,中国古代没有独立的司法权,只有皇帝作为最高的一切长官,所有的权力作为一个混沌的主体,由皇帝一个人掌管,在这样一个结构和这样一个原则下才有所谓的司法权。中国古代最高的司法机关不是大理寺,也不是刑部,这都是我们用现代的思维来考虑的,只有皇帝才扮演着这样的一个“最高”的角色。在这一点上比较一下西方的三权分立,西方不仅是在现在讲三权分立,在古代也讲,从古希腊古罗马到今天一直是一个传统,国家的权力一定要分成多元、平行、平等的多方来同时进行操作,而不是把权力交付给一个主体,这可以从柏拉图、亚里士多德的书里面看出来。而在中国就从来没有这样的一个观念,从来就不认为权力应该平行的几个主体多元并存,互相牵制、互相制衡,如“天无二日,人无二王”这样的说法。即西方认为权力如果不分立那么政权就必垮无疑,而中国古代则认为如果权力并行就会导致政权的垮台。西方的三权分立建立在对当权者极大的不信任的基础上。而在中国只能说是,古代的皇帝权力至高无上的这样的前提下,有这样的三种功能:意识功能,执行功能,督查功能。所以可以说,中国古代的行政权是一种督查权,做个不正当的比喻,可以说中国古代司法是一种“看家狗”的权力,皇帝需要制定规则就是立法,皇帝需要执行其制定的规则就是执法。贺卫方教授在中央电视台做焦点访谈的时候,有人对他说中央电视台说其自身有一个办事原则,就是坚决听党的话,党叫干啥就干啥,他当时就这么说:“我是党的一条狗,整天牵在党的手,党叫咬谁就咬谁,说咬几口就几口。”虽然贺卫方教授说的这个例子是新闻机构,但是中国古代的司法就是这样的司法。如今司法的“看家狗”权力还存在,中国如今的权力还是完完全全控制在一个统治者手里,这是一个极端的、最高的、绝对不能监督制衡的权力,司法就是控制在这样的一种权力下的司法。而这个权力就是控制在本党手中一个权力,我国如今的司法就是听党支配,受党控制的一个司法。证据如下:第一,党决定司法的方针,司法的一切由党来控制。第二,党的政法委员会统管司法政法委代表党来控制司法,司法是政法委下面的一个工作单位。第三,我国人民法院里的审判委员会的成员和党组成员基本合一。第四,党管司法干部。我国的干部分为人事局的干部和组织部的干部。法院的干部就属于组织部的干部,组织部管理法院法官的最后的资格任用,这也就是说党能管理法院的最终的审判权。第五,重大案件要向党委汇报,在座的各位同学可能比我还清楚,特别是本地方企业本地方经济发展本地方的重大社会事件只要有关重大这个案件,法院一定有义务向党委汇报,党委有权在党委会上讨论关于这个案件,我们是党委的基本态度,在其表面上不显示出来,但是在暗箱中是在操纵这个重大案件的审判,这点是十分清楚的。为什么被告呢?因为法院院长作为党委的成员他有义务把那分管的工作向组织汇报,还有法院长要争取好的表现,因为法院长是党委的一般成员,你要想当党委的话,你要多汇报的,这是一个手段。第六,现在我们党委书记,党委书记有权直接批示重大案件,例如地方的重大案件,需经过党委书记的批示,在这个批示之前,地方法院有个基本的照式,这是上到中央下到县基本是这种情况。权利一元化,权利单极不允许司法权是个独立权,不允许司法权与独立权之间平衡聚权监督拒绝,我认为一元化是不可否认的。古代的传统监督是这样潜在的方式存在的。其以上所讲的六条,是单极权利对中国直接影响的的一种潜规则。
 
    第二个方面,最高权利建立司法,谁是最高权利,谁的权最大,谁能够当最高司法长官,谁能够用自己的批示审判他人,除了古代皇帝。中国谁掌握最高权利不管是中央还是地方,谁掌握了最高权利谁就是利益的最高司法长官,实际上错误的。其表达的是单极底下的司法权,首先是东西两方相比较,西方是这样的三权中国是这样的三权,你看把西方这样的三权并列,中国的三权纵向其实也就是这样的事,所以中国古代这样的权利无为不是这样的不同的权利保持这样的性质君主像全国的国父,为大家当家作主,这样他需要不同的方面,工人。古代的司法,古代讲的作威作福是,作威就是罚,作福就是赏,赏罚的权威是王者最后的掌管。我们现在在党的愿望之下,有了现在这样一种司法的潜规则,这样的潜规则包括下面这样的情况,这样的证明在单极权利里面一直影响我们到今天,那比如我们党坚决反对东西,正好是西方司法肯定里面的司法独立,司法非党化。中国现今的司法理念是坚决反对司法独立,坚决反对司法非党化。接着的问题是谁在中国掌握最高权利,谁就建立司法,谁就是最高司法权威实际当管者。前面是单极里面不能分权,这里讲的是谁是最高者谁当最高官,谁就是兼任司法官,谁去批案子。在此也做出了相关汉朝的案件加以解释。古代的皇帝的权利可以超越法律是任何裁判权,他可以在超越法律作出最后的最高的最无可争议的态度,这就是中国司法理念的第二个方面。也就是说皇帝超越法律权威是任何人都不容怀疑的,关于这点在的这种传统也是存在的。我们中国当今谁掌握这权利——总书记。而我国总书记审判什么案子是我们的潜规则?其实我们总书记充当了中国的最高司法官。例如1985年的杨晓明案中说明,当时的总书记不是作为最高法院院长不是作为最高法官来批,而是作为中共中央总书记来批,其实是起了最高法官的作用,范教授强调了一个体制本身的问题。中央总书记这个案件当时他自己并没有想到要与司法保持一定的距离。同时其也举了一个1999年的案子也反映了作为总书记不应当充当最高人民法院的法官,也不应当涉及司法程序。而充当最高法院法官而做出判决这潜规则确是如此的自然。但同时范教授也举存在例外的案子进一步说明司法问题。以上是范教授对司法问题的看法是从方向上来讲。
  下面接着讲的是中央地方委员对审批的案件,中央委员的主办案件这个显示的更多,这个是这样的一个代表,他是这样的代表,他是这样去办案,他是代表中央最高的权利,下面举了姚晓红的案子进行说明,谁是最高权,不管你这个最高权是什么权,只要掌握了最高权,你就是最高司法官这种话在中国现在一样存在,而且这个潜规则还在恶化,还在加剧。河南省的副省长雇凶杀妻的过程从立案侦查是河南省的省委书记省长到北京汇报三次的结果,才决定这个案子办不办,中国的的领导人在对这个案子的最后把关时就是充当了中国的最高司法机构,充当了最高司法权,他想都没想其应该跟司法保持一定的距离这就是我们说的潜规则,从其中强调了最高权利与司法的内在关系,这种情况现在一再强调加强党内司法的领导。
  
    第三,中国司法传统里面加大交往和青天理念,中国古代司法是什么呢?加大股的的权利,加强质的权利。然后谁当司法官谁就应当被人民当青天,我为人民当家作主,人民没有我人民头上就没有青天。台湾的博洋先生把我们中国的干部叫“三作陪干部”,也就是中国的干部既要作君主又要作老师又要作父母。中国古代的司法存在的“三作”是当家作主,当青天,老子庇护儿子这样的观念下的趋势走向。所以君主应该照顾父母,我们对父亲要维恭维孝,这样的司法是影响深远。古代的官对民,也就是父母官就是像父母一样关爱人民,所以到现在我们还在用这样的观念。借此鉴定为人父母,只应该被加哺乳,不围绕此限被百姓千穿百骨,司法就是这样的观念。范教授举例说党现在在作青天,党是全人民的总青天总父母,地方领导只是代表党执行它的主意,范教授认为青天理念在我们现代中国表现的很清楚。青天的观念和交往的观念,也就是办案的程序没有得到严谨的限制,法律有限制是到其那没有限制,这种限制是到诉讼请求的限制时,比如说当事人让其断定这个案子,而其判完这个案子后发现后面还有案断案,没有主动把事情扣的更远,只把其的指明和好事,范教授在此也作出例子说明。
  有一本书名讲的这一段话,讲的是湖南的法院报到法院的模范事迹,大家看是这样报道的他说湖南法院的干警们,一贯确守,案子有了结服务无止境的宗旨,大家看到没有,服务无止境,不但改变服务态度,在审判中,即当包公又当红娘,县一间造纸厂,多年积累债权涉及282家,总计是一千五百万元,资金短缺,生产年年滑坡,变成社会企业。今年初法院主动上门来,抽调一起精干力量一头扎进该厂,干警们同吃同住同劳动,奋战一百多天找遍了十二个省,二百多个单位人,运用诉讼手段和非诉讼手段收到债款462万元,是这个厂起死回生,县书记激动的表扬法院说这就是服务、这就是正义、这就是人民法院。看看这就是我们的法院力量。
  所以在这样一种地方啊法院的观念和西方法院的观念差别特别特别大,所以我说,这个你要用中国现行社会的这样一个潜规则,我认为存在,但不知道能不能接受我这样一个结论,我认为是深刻的存在这样一种潜规则。

 我想说的第四个问题就是下一个更有中国传统型的问题,什么问题呢,就是我把它叫做军事化的司法,鞭刑合一,就是中国的这个司法一定要和军事武装跟刀兵联系到一块,才有自己的权威,才有正当性,如果你要讲得司法一定客观公正,像英国那样资产阶级法官带着一个假发,穿着黑袍,那么我们觉得那个正当性不足,权威不足。因为这里边讲,说在古代大刑中用夹膑,其次用斧刖,这句话课本上都将这句话,这是什么意思,一句话,就是战争是最大的司法,司法是最小的战争,是不是这个道理,就是司法和打仗本是一样没有区别,所以这样来讲呢,这个下面讲的贤廉以刀,这一种法,株连用语,刀膑不易,法不孤,所以他是把军器和司法看成一回事。而且把军器和司法看成一回事,在我们中国古代,大家看我们后面的法官,古代的法官叫仕,这个仕是什么呢,大家说这是个仕最原理的概念,他说这里是个象形文字,这个仕上面一横一竖相当于一个兵器,一横表现一个像刀,两边的刀锋,像弓啊剑,一样的东西,下面这个横表示在地上怵着,那么谁拿着这个东西站在那的人后来演变叫做仕,大家知道这就是最早的军官,而这个军官不同于一般的军官是谁呢,实际上是谁是最该领导人,我就站在身边当保镖的军官。所以我们现在下象棋,象棋这边一个帅、那边一个将,旁边一圈就是仕,到现在把仕加一个单人旁,那就有问题,其实就是这个仕。这个是后来变成仕师,仕师周朝的法官,后来又叫司空,司空更是军官,但是他是法官,军官后来是法官,最后是廷尉,你看我们现在的军官还叫上尉、中尉、少尉、,之后大尉。之后就是在前线窥察敌人、防御敌人。好,那这样一种观念我觉得今天中国到处存在,那么大家说呢,你说到处存在,那么现在不是把法院的肩章没有了吗、大盖帽没有了吗。说到这个,我想到最近有些法官给我打电话,他说范老师把这个肩章一取消、把这个大盖帽一取消、制服一取消,我们出去就有点、好像有点不好意思、有点不威风,他说我们以前带着肩章制服大盖帽,到菜市场买菜,人家都不敢跟我讨价还价,他说现在你看我出去我要穿着那个黑的袍子出去买菜,人家还以为我是法轮功者,那么他心目中还是想肩章制服大盖帽。所以现在涉及到他们经常开玩笑说以前法院开庭,大家都喜欢穿上这个清一色的军官服装,像军事法庭开庭一样,一出来多威风,现在开庭,因为那个衣服穿起来不威风,所以现在开庭经常问一问今天下午开庭大家穿不穿衣服啊,法官要是说穿吧,这样吧,台子比较高,我们上头穿衣、下头不穿衣,那这就是我们现在一个状况。那么,应该说呢,大家心目当中你看这个肩章制服大盖帽它代表着这种军事权威、代表着一种武力权威、刀杆的权威、武器的权威,那我们的执法往往来讲是靠这个来奠定自己的地位和权威,无论怎样这就是传统,这就是传统的一种体现。好,大家说把这个放在一般暂且不说,还有东西可以体现。比如说法院里面设政治部,大家也看见过法院里设政治部吧,为什么法院设政治部啊,就是法院也是要像军队一样管理,你看现在设政治部有哪些单位,法院、检察院、公安局、安监局,除这几个外还有没有啊,在座的各位。也就是说就这四家,除了这四个单位具有军事化管理的,所以设有政治部,政治部干什么,在做以后要是到法院,你就归政治部管,政治部管这个人事、政工、保卫这三项,所以我认为政治部是军事化的一个典型标准。还有,现在法院的法官办案,在特恕案件当中可以佩带枪支,这也是军事化的标准,好像我听说在西方法官的国家里面,不管处理什么案件不会佩带枪支,按我们法官可以在特殊情况下佩带枪支,再比如说我们的法官现在享受的是干警待遇,是吧,本来我们说干警干警就是司法警察、人民警察。,法院的法官也可以叫司法干警,那么说这是在贬低法官还是抬举法官呢,我们这样子可能知道,这是抬举法官,实际上是贬低变相的是一种抬举法官不享受干警待遇少11%到10%的工资,是吧。我呢在北京工作给了一个干警待遇,高兴得不得了,涨15%的工资。那现在法官说你是人民法官、司法独立,你不享受了干警待遇,一定让你很伤心,那就是说干警本身这种军事化是抬高法官这种地位的标志,这就是我们中国的这种潜规则,也是一个悲哀。再比如我们今天讲的干法在战线,现在还讲政法战线,战线就是军地,军队的地方。这里我讲的是运动式的执法,运动式司法,这是一个典型。那么大家说运动司法最典型的是什么,就是以前的那个严打,我们上大学的时候是83年,严打开始,我在这里看到的是83年严打的时候有一些东西,在座的各位可能没听说,83年严打的是时候,在北戴河召开了一个重要的中央工作会议,当时的公安部长刘复之到北戴河像中央汇报,小平同志对工作作出了四点重要指示,通过这四点我们知道什么叫做严打,什么叫做军事化的执法,小平同志的解释总的来说可以理解成这四点,第一点就是乱世出重点,小平同志说现在是非常时期必须依法打击犯罪,才能制得住他们,现在只杀那几个起不了什么大作用,要多杀几个,才能表现我们的坚强决心,这是小平同志提出的第一点;第二个意思他说要实行全民总动员,要将司法执法相关的一切人力物力为严打服务,集中精力打歼灭战;第三点是说重点突击突破战,重点打击那些严重走私犯罪,而其他的事情暂时不要太看重;第四个是简化手续,联合办公,他主张公检法三机关联合办公,对特别严厉的案件要取消辩护取消上诉,小平同志说四平八稳是解决不了问题的稳稳当当就不能解决问题,也不行,这样搞是不得人心的。这是小平同志当时给我们的指示,这就是他说的严打,那么这个严打现在进行了多少次了,在做的那一位可以准确说说,现在是严打第几战略,第几阶段,这个我也不知道,大概我记得现在是第三阶段第几战略,反正2000年是第三次严打,83、96、00年三次严打,那么每一次严打都是犯罪小团体的失调主张,这些相当于我们党在制定革命党章的时候,为了集中精力打一个敌人,要轻装上阵、快速突击,就是这样一种思路,就不是你们平时所讲的大规模的战争的思路,所以这就是我们所理解的运动式执法。

    那么大家说运动执法从形式上说仅仅是讲的是刑事司法吗,民法有没有这样做的,民诉上有没有做的,也有,我最近在网上,我想找一个会干的词,会干在我们的网站出现频率有多高,后来我就点击了会干两个字,一共查到六万九千条会干的消息,一看啊,前面都是前面加两个字是执行会干,也就是说民事案件里执行不了的案件用会干的方式,你比如说我看的报道,《人民法院报》的报道说湖北金山法院到白日执行会干,该院集中领导、集中力量集中攻克,利用出击行动、突击行动打空间站,你看这样的字眼在网上在报纸上经常能看见,这就是民事案件的执行也是实行严打方式,不光是刑事案件,所以我认为这是中国当今这种司法是军事化的,在民事上、形式上都是这样的。后面我们说复转军人进法院的问题,在座的人可能有点了解,前几年北大的贺方教授就是因为这个问题还遇上了点小麻烦,就是说他在南方周末写了一篇小文章,讲复转军人进法院是有不妥的地方,说复转军人进法院当法官不妥,为什么不妥呢,他说复转军人进医院当医生直接给病人看病,为什么让复转军人进法院当法官,直接给人判案呢,他说着不妥当,后来这个文章发表了以后中国组织了一个专题声讨贺方教授,说他企图毁坏无产阶级的钢铁长城,说贺方是北大教授里左请先最严重的,后来贺方教授就说,我不说对资产阶级进法院,我只是说复转军人当法官,这你让干部当司机、当法警都可以,但不要当法官,后来那个中国模范报的那个发表了读者来信,他说贺方本身反对复转军人当法官本身也就不,因为中国国防法里面没有限制,没有规定复转军人不能进法院,更没有限制复转军人当法官,所以法官法违反国防法,法官法是无效的,所以这样一个事情,我们今天看来是很简单的一个事情,可是这样一个事情引起了全国的轩然大波。魏方教授他也讲如果再倒退多少年的话就她这一篇文章够他坐牢两到三次,这就是中国的国情。
  按我最后我看,现在的军事化执法还存在执法过程张扬暴力,你看工整大会,机枪架在四周,就像当年的感觉武警经常出动、死囚游街示众、公开枪决还有刑讯的广泛存在,这个现在在很多地方还是有的,只不过现在不敢公开、彻底的张扬。但是我看见有一个报道讲云南省高级法院主张在云南省实行这个全步骤的这个注射的执行死刑,但是高院领导后来接受记者采访的时候说,我们得到的阻力不是外面,是法院自己的干部阻力很大,他说法院很多同志认为用注射的方式执行死刑,不能起到无产阶级专政的作用,还是枪决比较好。但是最后,法院领导说该法院继续采取枪决,对注射死刑存在不同的看法,认为死刑存在的作用在于惩罚性、威慑性,枪决是最好的办法,也最有强制性的威慑力,让犯罪分子无痛就死不是没有惩罚犯罪的作用了吗。这就是我们看用军事化的暴力来巩固司法的权威,在我们很多人心中还是一个常理,还是一个规则。好,这个不说了。
  
    下面一个问题就是这个中国司法我简单叫做多从司法,古代是这样,今天其实还是这样。我们说中国古代,现在我们学法制史的时候也可以看到凡是课本写到中国古代法制史司法机关的时候最不好写,在座的很多老师可能写过中国法制史的教材,最不好写司法机关,为什么呢,你用中国现在的概念、西方司法现在的概念去讲司法机关和执法机关就往前面讲,说不清楚,没有那个机关是司法机关,但又没有那一个机关不能司法,这就是中国古代的一个传统。什么机关有权参与,你的机关审判和你相关的案件,我审判和我相关的案件,因为我这边讲一个中立,最早的时候讲的是周礼六官,讲的就是周朝的六个地官、下官、秋官、村官,那么我们要将秋官之后要管司法,但是我们发现你把这个题读完以后发现这个天官地官村官下官都有司法权,都能管案件,只不过他不是主要管案件,主要管案件的还是秋官。那么你看后面说宰相,一般来说宰相相当于我们现在所说的国务院总理,但实际上,在中国古代,宰相是真正的司法机关,很多重大案件,宰相主持审理、主持审判,或者参与审判。好比如说,下面我们将清朝的理藩院,理藩院是干什么,是关宗教事务的,宗教地区的,他也执法,像将军、八旗都统,什么后面的更典型,说什么是邮电局局长,邮电局长也可以管司法,当然他说的邮电局长和我们今天说的邮电局长不太一样,那么说中国古代这种司法是一种多头权,谁都能关和自己相关的事,没有权利明确,分工明确的司法概念。为什么呢,因为所有人都受皇帝旨意,皇帝叫你干什么你就干什么,皇帝旨意的事情,如果有纠纷,你管最方便,比如说你管这一条,你管大运河的粮食从南方运到北方,那你说我只管运,那你说运粮食出现的纠纷你管不管呢,好,你管最方便,他当时就是这样一个观念,谁管这个事情最方便谁就管,不管谁是司法机关还是不是司法机关,那么这样一种传统在今天中国也有很多改善。大家看这个地方,你比如说我们现在说法院是司法机关,但是我们的宪法上明确将检察院也是司法机关,那么说监察机关是司法机关这个说法在西方的法治国家里面,你要说监察机关是司法机关,他觉得你是开玩笑,监察机关怎么是司法机关,监察机关是行政机关,那么说监察机关是司法机关是在中国把中国古代那个监察御史也参与审判案件那个事情,把今天的事情和他混同起来,这是历史传统的结果。那现在除了法院、检察院之外,参与审判的还有公安机关,那我们说公安机关当然参与审判啊,他是预审方吗,我说他参与相当于法院判决有罪或无罪的意思,我说的是这个意思,不只是他参与了侦查,你比如说,他判决了一个劳教,那个劳教在西方国家是法院的事情,是法庭的事情,我们现在是公安机关在关,再就是移送不移送取保候审等等,这些实际上是公安机关在判决我们有罪还是无罪,剥夺自由还是不剥夺自由,但大家说这不是严格意义上的司法。再比如说检察院最后起诉不起诉的决定,还有些案件对经济犯罪的案件进行调解,你说对经济犯罪的案件能调解吗,但是有些地方的检察院现在在实行调解,这个地方就严格来讲违反宪法,但是有的地方还作为办案的经验来介绍,实际上他还是在执掌有罪还是无罪的决定权。在比如说司法执行机关的监狱,监狱参与这个减刑、假释的决定,实际上监狱也是一个司法机关,如果监狱不让你减刑,监狱让你减刑你就有机会,实际上很多地方,监狱当地的和监狱所在地的法院沟通在一块,所以说广西南宁前几天破了一个案子就是监狱和当地的法院联合起来卖减刑假释的机会,买一百多万块钱,几个人分,那么这种情况也是体制本身的问题。再比如说党政机关和信访处理员、书记的批示权、政法委的司法权工商、税务广泛的罚款权纪检部门的办案权、军事法院的权力和人大的权力等等,这些在我看来,在西方国家的人看来是司法权最混乱的地方。应该说司法独立、司法专门化、专业化这几种情况应该单一化,另外就是一个独立司法机关你来办理,其他机关不要参与,但是现在从体制上来讲就是这样一种潜规则,谁都管,但谁都不能在党之外单独司法,这个问题,更多的以后再谈。

    下面再讲司法的行政化的问题,那大家说司法的行政化是什么意思呢,我讲到这个地方,把司法的行政化加两个字叫司法的集权行政化,中央集权这两个字。也就是说司法的行政化在中国不是一般的行政化,是从下级向上级权力集中式的行政化,因为行政也有两种方式有集权行政和分权行政两种,中国从来就没有过分权行政,只有集权行政,那么这样一种原则影响了今天中国,所以说今天中国的司法是一种集权行政化的司法。那么说道几圈行政化的表现我讲几条,古代的这样几种情况,比如说古代没有专制的司法机关,那么大家说是行政权行驶司法权吗,其实他只是皇帝这个最高司法机关下面的一个办事机构而已,那么地方的这个是不是司法机关呢,也不是他只是地方行府的辅佐衙门,所以这样来讲呢,中国古代实际上司法具有行政的操作,所以我们的司法有最高执行长官执行所有的法官、所有的长官、所有的办案人员都服从他这就叫司法的集权行政化,同一级服从一把手,下一集服从上一级,上一级对下一级全权指挥,同级首长对所有的人全权指挥,那么这就是我所的司法行政化,那么这种情况今天中国非常的严重那么我这里面讲的一个案子,最高法院的院长是最高法院的法官吗,最高法院的最高法官、首席大法官,但是我们中央电视台竟然不知道他不是行政机关,中央电视台在访谈录最后
  最高法院的院长是最高法院的法官,最高法院的最高法官,首席大法官。但是中央电视台居然不知道它不是行政机关,中央电视台在部长访谈录最后,列的是最高法院院长和最高检察长出来作为部长谈话,这就是中央电视台的这样一个水准。那么我们现在说各级法院的院长,在各级地方实际上的待遇、地位、身份相当于地方行政的一个部门而已,这是从法院的外部来讲。那么说地方上真正行政的是谁啊,真正的行政机关是党委,法院是党委统一领导下的一个部门。所以我们说,法院和党委的关系是行政上级和行政下级的关系,这是从总体上来讲。当然说现在还有经常把上级法院的法官派到下级法院当院长,那么这种情况大家觉得好像都没什么问题嘛,经过地方人大再投票嘛,但是我们要知道,地方投票完全是一个过程,几乎没有用。那么上级法院向下级法院派法官这个做法,其实就是把上级法院和下级法院的关系看成上级政府和下级政府的关系。我有权给你派官,你必须接受。我通过派官来干涉你,来监督你,来领导你。所以上一次,我碰到我们西南的校友***博士,从最高法院副院长派到湖南省高院做院长,我看到报纸有篇报道说,***同志派到我省,这是最高法院加强对我省法司法的领导。大家看到没有,它说明上级法院和下级法院的关系就是上级政府和下级政府的关系。所以这样一种情况现在愈演愈烈,改革开放之初好像只有少数,现在越来越严重。这说明法院的外部关系上行政化非常严重。那么内部行政化就更不用说了,内部就是法院在内部的管理机制就是一种行政化,在座可能也有同学在法院干过,你发现,法院这种的关系就是法官是庭长的**,法官和庭长一块是院长的**,然后所以的机关在院里面的关系相当于行政首长负责制的那种内部关系。所以审判员到合议庭,合议庭到庭长,庭长到院长,院长到审判委员会,层层保官的这样一种办案机制,相当于一个小科员提出一个建议,报给科长,科长报给处长,处长报给局长,局长最后说这个事情我负责,这样定。相当于这种关系。而这种关系正好不是司法,正好是一种行政上的关系模式。所以这种最简易的行政**,现在所谓的法官判出案,院长要负责,那么在座的可能有同学不赞成我这种说法,说为什么法官判出案院长要负责,这是好事啊,要法院院长对法官负责多好啊。但是我们要知道,法官判出案院长要负责这是一种行政思考的结果,也就是法官是院长的下级,院长有义务给法官办案保官,你没保好官,你让他错误决定出来了,你作为一把手你就要承担责任。他要负责,你也得负责。那么这就是行政的理念。那么我就说,真正的办案理念应该是怎么样子呢,应该法官独立办案,只对法律负责。我们1954年宪法就规定,中华人民共和国实行司法独立,法官依法办案。只对法律负责。但我们现在在这方面大大倒退。

    好,下面讲这个再审里面的无限再审,动不动上面就提审,动不动就指令,指定管辖,这些都体现了一种司法体制内部的行政关系。那么这种行政关系还有个费解是什么呢,就是下级法院向上级法院汇报案件,这一点让人费解。我们听人经常会说,有一个法院判一个疑难案件,怕上级法院改判之后要承担责任,干脆我提前去汇报,我告诉他这个案子该怎么办,我想这么办,好领导说就这样办,后来回来再判,判完以后,当事人不服再上诉,上诉的上级说我早就知道这个案子,我已经同意了,所以这就把两审变一审,把审判监督已经取消了。
  好,这个部分最后一个问题,就是我认为中国古代到今天还有这样一个潜规则,什么问题呢,就是司法权有很多禁区。古代是禁区的今天还是禁区,古代司法不能管的今天还不能管。那么古代司法有哪些禁区呢,第一个是皇帝式司法的禁区,我刚才讲的***,是一个很好的法官,但是他说了皇帝可以超越法。说皇帝可以超越法律的人在古代是正常的,谁要说皇帝不能超越法律谁就有点精神不正常。那么说皇帝是司法的禁区有两个方面的意思,第一个讲皇帝的权利是司法的禁区,皇帝有多大权,皇帝的权利有没有超越法律,这是一个禁区。还有一个禁区就是皇帝个人,他的私生活要不要受法律制约也是一个禁区,比如说皇帝个人有没有犯错误,有没有生活作风问题,他是不是逛了红灯区,这些中国古代从来就没有人说皇帝要受到司法监督。皇帝有没有超越权限,他有没有违反祖宗陈法,从来就没有司法监督。好,这是一个禁区。第二个禁区就是法律的正当性是司法的禁区。我们知道中国古代立法,说是立法肯定就是皇帝出自皇帝的法,法自君出。那你说皇帝的法,金口玉言,皇帝是国家最高的领导,他制定的法谁敢说通过法院来审一下,看看这个法合法不合法,不合法来一个违宪审查,撤销这个法。古代从来没有这样的事情,不像美国还搞什么违宪审查制,西方国家还有审判皇帝不正当的私人立法。好,下面讲涉及**礼教这方面的事物,也是司法的禁区。什么意思呢,不是说你违反**礼教的案件不能管,而是说你违反了**礼教,你这个事情后来受到了某种干涉,某种监督。后来有人说要不要考察一下那个**礼教本身有没有错误,是不是**礼教。礼教持人,是不是礼教本身错啊,我们要不要通过司法来审查一下礼教本身。好这是一个禁区。司法存在****************,就是礼教说要你死,父要子死,子不能不死,君要臣亡,臣不能不亡。这种礼教再坏,司法不能干预。这是一个禁区。好,像这样的禁区有很多个。那么第二种情况我们说说今天还有没有呢,今天其实还有。那么我认为今天通过这些来表明,今天还有很多司法禁区。比如第一个,第一个就是党的一切权利活动在司法管辖之外。大家说这算不算一个禁区,我们说提起行政诉讼,你只能提起对行政机关的诉讼,而党在行使99.99%的行政权,这个是不能提起行政诉讼的。比如说上回我就想提起行政诉讼,后来我们校长就把我劝退了,大家知道之前武汉市的市长,现在教育部的部长叫**,他从湖北省的科技厅长转到武汉市当市长三个月时间,就被中央组织部一个通知,调到北京当教育部党组副书记,那么武汉市的800名的代表感觉自己受欺骗了,早知你三个月,我们干嘛每个人都投你一张赞成票之后800张票赞成他当市长。那么后来很多代表跟我说,说你们是老师啊,我们不敢讲你们敢不敢讲,我说我敢讲,后来我就写了一个抗议,说我要起诉中组,我就写了这样一个东西在学校网站上发表,后来很多同学就来联名,说范老师我们支持你的正义举动。但后来有个同学说范老师,我怕跟你犯错误。后来我把这个写下来在教室里面同学们几百人签名,后来网站把这个消息发出来,有几个网站也转载了。正在如火如荼的讨论这个问题的时候,两方面给我提出忠告,第一个忠告是我校长提出来的,我校长跟我说,说忠信啊,这个问题不好说吧,我们现在正在申报***,教育部长就管***申报,你要说他那我们的***就建不成,那你对这学校罪过就太大了,那我就说我赶快把这个帖子取下来,这是一方面忠告。第二个忠告来着宪法和行政法学者的忠告,包括***教授,包括***教授给我打电话过来说,你最好不要这样搞,你这个没有根据,他说党的活动不是行政行为,不是行政行为你就无权起诉,这不是行政行为更不是具体行政行为,法院根本不受理,所以你要到那儿去除非你在那个地方静坐,要不然没人理睬你。后来我又不敢静坐,我又没那个胆量,所以后来这个案子就不了了之。那么大家说中央组织部的这个决定改变了800人大代表的委托,大家说这个在宪法和行政法即使不讲具体的法律规则,就讲法律精神,讲法律原理,是不是值得思考值得批评。是不是有一种在法律上应该思考或者应该通过法律救济的必要,我觉得有必要,要不然我们800代表投票,庄严委托你当我们的市长,带领我们武汉走向现代化都市,还没到三个月你就跑掉了,后来我想跟你说我的委托你怎么办呢,那他就说找党去吧,党叫我走。所以这种情况,那你现在说司法是不能过问,因为司法不能过问,所以我们在这反面的权益受侵害,变成一种不可救济的侵害,如果说我们的宪法权利,我们的实际民事权利和各种权利受到侵害不准救济,那个权利你说还存在吗,可以说没有救济的权利就不存在这个权利,无救济就无权利。现在宪法第35条规定,我们有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,我看完就觉得一个自由也没有,为什么呢,因为没有救济权。他违反我这个权利我去哪儿去说理呢,我到哪儿去讨一个说法呢,讨不到。因为什么呢,他违反你这个权利之后可以不用行政途径,我用党的途径不就完了吗,我用党的途径把你的权利剥夺完了之后跟你说这是党的决定,那你就没办法。所以像这样的情况,你比如说上面讲,说这个政策行为不能起诉,只要党的政策做出的行政决定你不能起诉应为是党的政策。我们到现在没有宪法诉讼,我这样认为,没有宪法诉讼等于没有宪法,所以我认为中国是一个没有宪法的国家。因为如果违法有人追究,违宪没人追究,违宪的责任比违法还轻呢。还有一个教授说叫所谓的良性违宪,那这样的话宪法还有什么意义啊。所以讲四川农民说中国现在就两个法,哪两个法呢,一个叫闲法,一个叫水法。这个老师说那你还不错,你还知道宪法和水资源管理法,他说不对,那是一个闲法,闲置不用的法,还有一个水法是水货的法,是这样的两个法。那我们说中国目前,讲这话可能极端有一点,应该说宪法就是一个闲法,闲置的法,其他的法是水法。那么这个情况跟什么相关呢,就跟我们的司法权软弱无力,跟司法权没有独立,跟司法权没有权威有关系。如果什么司法权能强大起来,司法权独立起来,那么那些法也能变成实实在在的法,宪法也就不会变成闲置的法。
  
    好,那其他的就更多了,什么内部行政行为,一般行政行为,很多都不能管。官僚贵族也不能管,当然今天没有官僚贵族,但是今天官僚和他们的家属我觉得还是官僚贵族。很多事情不是你我说依法该怎么办就怎么办的。这种情况相当于古代的**制度,**制度,******的方式,今天中国还有。
  
    好那么关于中国司法古代**对当代中国的影响,我一共从7个方面总结。这7个方面应该是用一种最牵强的方式跟大家谈我的感想,因为这来不及论证。大家肯定要说的,说你说的古代的东西跟现代的东西是怎么样连在一块的,是什么样的逻辑关系,你应该有一个逻辑推理论证,今天由于时间关系,由于我研究不够,这个过程就省略了,我只是把前面的后面的简单挂在一块,做一个结论性的说法。那么最后我想说一句话,就是这一切东西,我现在只算了一个帐,我仅仅说这一切是中国古代传下来的,其实这话不对,应该说这些东西来自两个传统,我现在只说一面,攻其一点不知其余。一个传统是中国传统文化,到夏商周到清末,我刚才只讲这一方面。其实我刚才讲的党控制一切,党领导司法,司法的军事化,这些东西其实是苏联,巴黎公社,十月革命,法国大革命对中国的影响。也就是说西方的革命传统,西方的造反传统,西方的反传统的传统,对我们也有重大影响,我们今天强调的这些潜规则,有些也是这个传统影响的结果,或者是两个合作的结果。所以我这方面就是讲的比较片面,或者说还有逻辑联系没来得及在这说。好,那么关于这样一个问题我想汇报的我的基本看法就这些,谢谢各位。


相关文章:
·南怀瑾先生当年对中国国运和欧美的预言都渐渐变现
·余云辉:美国剑指中国三大领域 ——中美贸易协议后果严重
·陆寿筠:执而不着——中国道家的人生态度
·沙烨: 中国能有今天, 靠的是无法被定价的80年"牺牲红利"
·张云东 :中国资本市场的制度与政策选择 ——兼议培育牛市、呵护慢牛

文章评论
新法家网友(2013-04-21 22:11:34.0)
    说得好
发表评论
                          请输入左则的验证码,再提交.
遵守本网提供的任何行为准则或其它通告;
保密您的服务账户密码;
如果您获悉与本服务有关的泄密行为,请立即通知我们。
自行配备上网和使用电信增值业务所需的设备,自行负担个人上网或第三方(包括但不限于电信或移动通信提供商)收取的通讯费、信息费等有关费用。
保证自己在使用各服务时用户身份的真实性,正确性及完整性。如果数据发生变化,您应及时更改。在安全完成本服务的登记程序并收到一个密码及账号后,您应维持密码及账号的机密安全。您应对任何人利用您的密码及账号所进行的活动负完全的责任,本网无法对非法或未经您授权使用您账号及密码的行为作出甄别,因此本公司不承担任何责任。
 


四川大学哲学研究所 |  独家网 |  国学网站 |  香港中国文化研究院 |  联合早报网 |  草根网 | 
时代Java教程 |  观察者网 |  环球网 |  文化纵横网 |  四月网 |  南怀瑾文教基金会 | 
新诸子学刊 |  学习时报网 |  求是网 |  善因文化 |  恒南书院 |  海疆在线 | 
版权所有:新法家网站  联系电话:13683537539 13801309232   联系和投稿信箱:alexzhaid@163.com     
京ICP备05073683号  京公网安备11010802013512号