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林桂榛:掘墓——丧钟为谁而鸣? 
作者:[林桂榛] 来源:[] 2009-08-05

第三次发掘秦兵马俑的消息甚嚣尘上,商报“场论”版近日也发表了几篇讨论以掘墓搞考古或旅游是否妥当的文章,觉得很有意思。

我则想从“史”尤其是法律史的角度,给大家提供一点中国古代“国法”是如何处治“掘墓人”的知识,看看古人如何看待这个问题。

古代法律称“掘墓”为“发冢”。中国现存最古老的完整法典是《贞观律》,唐高宗永徽四年(653年)颁定的《唐律疏议》一书有“发冢”一条:

诸发冢者,加役流;已开棺椁者,绞;发而未彻(到达)者,徒三年。其冢先穿及未殡而盗尸柩者,徒二年半;盗衣服者,减一等;(盗)器物、砖、版者,以凡盗论。

《大明律》的规定更严密:

凡发掘培坟冢,见棺椁者,杖一百、流三千里;已开棺椁见尸者,绞;发而未至棺椁者,杖一百、徒三年。若冢先穿陷及未殡埋,而盗尸柩者,杖九十、徒二年半;开棺椁见尸者,亦绞……

查核历代法典,对“发冢”的处罚是宋律照唐律,清律照明律。大唐律至大清律对“发冢人”的处罚都相当严,不是绞杀,就是发配流放,或囚徒若干年,或另加杖刑。唐、宋律甚至附带规定:凡盗取他人坟茔范围内树木者,罚杖一百。处罚甚于盗伐一般林木!

须注意:唐至清处罚“发冢”没有限定“冢”这一对象,包括谁的冢,什么时候建的冢,没有作限定。所以法律完全是针对一切非法的“发冢”而言,并非仅仅为保护当朝皇室的墓葬或前朝帝王将相的墓葬,更非仅仅为保护汤武、尧舜、黄帝、大禹的坟冢园陵。

当今中国刑法未对“发冢”作一般的惩治规定,仅在“妨害文物管理罪”里规定“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬”者该当如何,在“扰乱公共秩序罪”里规定“盗窃、侮辱尸体”者该当如何,分别见《刑法》第328、302条。不过台湾地区刑法典在“亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪”里对挖他人坟作了处罚规定,包括盗尸、毁尸、辱尸及毁坏遗骨、遗发、殓物或骨灰等。

《唐律疏议》“发冢”条有疏曰:“《礼》云葬者藏也,欲人不得见。”在伦理和法理上,无论古人或今人,无论尸首或骨灰,既已选择合法墓葬或坟茔,则是相当于死者及家属已公开立下“遗嘱”或“公告”:此不容侵犯。按洛克《政府论》关于自然法的理论,假如法律或伦理轻易许可某些人挖他人坟、掘他人墓(无论何种高尚理由),那么别人或后人是否也同样有权来挖你祖先坟、掘你子孙墓?若人人都有权互相挖掘,那这将是一个什么世道?不啻地狱耳!所谓“自然法”即“天然法”,“天然法”不过是“礼也者,理之不可易者也”(《荀子》),俗话说的“将心比心、合情合理”而已,也即共同的“天理”、“良知”,共同的生活伦理,共同的礼俗习惯。

按目前规定,显著“无主”的古代墓葬属国家所有,即属全民所有。然按自然法或天理,死者既葬,则他自己及他亲属实已立下了“请勿打扰、请勿侵犯”的遗嘱或公告。死者即使生前有过有罪,但他的法律责任已随他生命终结而终结;然而他天赋、天理式的某种权利与尊严却永远与坟同在:尸骨、墓葬等,有权不被侵犯或破坏。

末了,我要明确表达一下我的“折中”意见:对于史前时代的考古发掘,若发掘是技术可行和研究亟需的,支持;对于文字时代以来的大型墓葬,就如前人、今人的普通墓葬一样,不得“盗墓”式发掘——除非是“抢救性发掘”(比如盗墓破坏或国家工程所迫),并经国家相关部门核准,且由相关权威研究机构执行。

五十余年前仓促发掘明定陵而保护不力的考古教训殷鉴不远,海明威有句名言:不要问丧钟为谁而鸣,它为你而鸣!而对于那些一心想发掘财产、宝物或制造“旅游”、“观光”的人,丧钟是为你及大家的子孙而鸣!


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