二。《唐律疏议》版本疏理
考及唐代适用实行的法规,大致可分为律,令,格,式,敕,典,例七项。律者,“以正罪名”也[注释10]。《周易·师卦七》初六爻辞有云:“师出以律” ,《左传·宣公十二年》杜预注“知庄子评晋师救郑”曰:"律,法。",又《左传·哀公十六年》杜预注“哀公诔孔丘”曰:"律,法也。言丧尼父,无以自为法。",律的主要作用即为正刑定罪。
令者,“设范之制”也,《礼记·中庸》曰:“譬如登高必自卑。且夫法也者,先王之政也;令也者,己之命也。”,注引《吕氏春秋·圜道篇》曰:“令者,人主之所以为命也。”,又《管子·重令篇》曰:“凡君国之重器,莫重于令。”[注释11],令即为设范立制之意。
格者,“禁违止邪”也,《新唐书·刑法志》曰:“百官有司之所常行之事也”。
式者,“轨物程事”也,即规范“百官有司常守之法”。
敕者,“正也”,汉初定仪则:“(王)命有四品∶一曰策书,二曰制书,三曰诏书,四曰戒敕。敕戒州部,诏诰百官,制施赦命,策封王侯。策者,简也。制者,裁也。诏者,告也。敕者,正也。” [注释12],《唐六典·中书省中书令》曰:“凡王言之制有七:一曰册书,立皇后、皇太子,封诸王,临轩册命则用之;二曰制书,大赏罚、赦宥虑囚、大除授则用之;三曰慰劳制书,褒勉赞劳则用之;四曰发敕,废置州县、增减官吏、发兵、除免官爵、授六品以上官则用之;五曰敕旨,百官奏请施行则用之;六曰论事敕书,戒约臣下则用之;七曰敕牒,随事承制,不易于旧则用之。”,其中只有敕旨一项见《唐会要》所注:“谓百司承旨,而为程序,奏事请施行者。”,因此可以被援引作为法规实行,而由于时日长久,皇帝颁布敕旨数目动辄以百计,又多为针对时事所颁行,不便为后世援引,故《唐会要·定格令》载景龙三年八月九日中宗敕曰:“应酬功赏赐。 须依格式。 格式无文。 然后比例。 其制敕不言自今已后及永为常式者。不得攀引为例。 ”,又案《唐律疏议·断狱律》曰:“诸制敕断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比,若辄引,致罪有出入者,以故失论。”即说明自此之后,凡被立为“格”者,方可以被攀引为后比。
典者,法也,《周礼·天官冢宰第一》有云:“大宰之职,掌建邦之六典,以佐王治邦国:一曰治典,以经邦国,以治官府,以纪万民。二曰教典,以安邦国,以教官府,以扰万民。三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民。四曰政典,以平邦国,以正百官,以均万民。五曰刑典,以诘邦国,以刑百官,以纠万民。六曰事典,以富邦国,以任百官,以生万民。”,开元十年唐玄宗效《周礼》作《唐六典》,曰:理典(周礼之治典触唐高宗名讳故易治为理)、教典、礼典、政典、刑典、事典。案《新唐书·艺文志》曰:“始以令式象《周礼》六官为制。”
例者,前主之命也。《唐会要·定格令》所载“景龙三年八月九日敕。应酬功賞。須依格式 。格式无文。然始比例 ”,又同篇所载:“开元十四年九月三日敕。如闻用例破敕及令式。深非道理。自今以后。不得更然。”,又案同篇所载:“置所要律令格式。其中要节。仍准旧例。”。
以上七种,即为唐代之法律形式,而《唐律疏议》则是对刑部、大理寺、御使台以及州县等地方司法机关在律文的实施适用和条文解释等方面互有分歧,缺乏统一标准而制定的司法解释。《唐律疏议》制定的公开理由是针对官员选拔时律法考试的答卷评定问题。永徽三年,诏曰:“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准,宜广召解律人,修义疏奏闻,仍使中书门下监定。”[注释13]。
《唐律疏议》一书,传至今日版本极多,[注释14]第一类以1983年中华书局出版之刘文俊点校本为代表,刘文俊点校本的资料来源主要属于滂熹斋宋刊本系统,大致包括残宋本(现存第十一卷,第十三卷,第十四卷,藏于上海图书馆),元大字本(现存第十五卷,第二十四卷,第二十六卷至第三十卷,藏于北京图书馆),元刻本(现藏于北京图书馆),清兰陵孙氏覆宋抄本(现藏于上海图书馆),四部丛刊本;第二类以日本文化二年版本为代表,包括商务万有书库本,国学丛书本;第三类以清嘉庆十三年孙星衍刊《岱南阁丛书》本为代表,在资料来源上属于至正本系统,包括诸可宝重刊本,元至正勤有堂刻本(现存十五卷,藏于北京图书馆),光绪使六年沈家本重校本,江苏局本,北京图书馆明抄本,清乾隆丁酉曲埠孔氏抄本。而后世关于《唐律疏议》与《唐律疏义》书名的辩难亦出于此系统。[注释15]
察《唐律疏议》之名,本名《律疏》,如長孙无忌《进律疏表》所言:“摭金匱之故事,采石室之逸书,捐彼凝脂,敦茲簡要,网罗训皓,研覈丘墳,撰律疏三十卷” [注释16],《旧唐书·刑法志》曰:“参撰《律疏》,成三十卷,四年十月奏之,颁于天下。”,《新唐书·艺文志》曰:“ 《律疏》三十卷无忌、李勣、于志宁、邢部尚书唐临、大理卿段宝玄、尚书右丞刘燕客、御史中丞贾敏行等奉诏撰,永徽四年上。” ,《旧唐书·经籍志》曰:“《律疏》三十卷 长孙无忌撰。”,且《唐会要》,《宋史》,《崇文总目》,《唐大诏令集》,《通志文令类》中亦使用的是《律疏》一名。
疏,议皆同义,盖指申明律及注释。“疏之为字,本以疏阔、疏远立名。又《广雅》云:‘疏者,识也。,案疏训识,则书疏记识之道存焉。《史记》云:‘前主所是著为律,后主所是疏为令。’《汉书》云:‘削牍为疏。’故云疏也。”[注释17]疏议之作用即在于“条分缕别,句推字解,阐发详明,能补律文之所未备。其设问答,互助辩难,精思妙意,层出不穷,剖析疑义,毫无遗剩。”[注释18],王重民有云:“‘疏’、‘议’同物,均为申明《律》及《注》。”[注释19]又俞正燮之《癸巳类稿》卷十二《唐律疏议跋》载:“此书名“疏”者,申明《律》及《注》意;云《议》者申《律》之深义,及《律》所不周不达。”。又案沈家本言:“名疏者,发明律及注意;云议者,申律之深义及律所不周不达,若董仲舒春秋决狱、应劭决事比及集駁议之类。盖自有疏议,而律文之简质古奧者,始可得而读邪。”[注释20]《律疏》传至宋元时滂熹斋宋刊本时,更名为《唐律疏义》:“宋刻《唐律疏义》三十卷,题太尉、扬州都督、监修国史、上柱国、赵国公长孙无忌等撰。”[注释21],而《铁琴铜剑藏书目》本,崇化余志安勤有堂本则改名为《故唐律疏议》。《唐律疏义》与《唐律疏议》之争,自此开始。[注释22]关于疏义与疏议之辩,前辈如沈家本,钱大群等皆已有撰文论述[注释23],无庸小子多述,此处惟列举各版本之相异处,以备诸公参考。
1、宋《滂熹斋藏书记》曰:“宋刻唐律疏义三十卷,題太尉、揚州都督、監修國史、上柱国、赵国公長孙无忌等撰。”
2、铁琴铜剑楼藏书目中记载为《故唐律疏议》。
3、崇化余志安勤有堂书目中记载为《故唐律疏议》。
4、元泰定四年,江西儒学提举柳贇为唐律作序,名为《唐律疏义序》,文中有曰:“长孙无忌等承诏制疏,勒成一代之典,防范甚详,节目甚简,虽总归之唐可也。蓋姬周而下,文物仪章,莫备于 唐。始太宗因魏征一言,遂以寬仁制为出治之本,中书奏议,常三覆五覆而后报可,其不欲以法禁胜德化之意,皦然与哀矜慎恤者同符。史言「有司定律五百条,分十二卷」,即篇为卷是已。今定次三十卷者,长孙制义疏时,固已增多。义疏出永徽初,去贞观应未远。”。 又有曰:“吾欲求《故唐律疏义》,稍为正讹缉漏,刊之于龙兴学官,而行省检校官王长卿,复以家藏善本及《释文》、《纂例》二书来相其役,渝月绪成。”
5、清刑部尚书励廷仪曾为泰定本唐律古本作序文,名为《唐律疏义序》,文中有曰:“今年春杪, 有友人至京,出唐律疏义抄本示余,并述是书之所由來,乃在文學之邦,欲屬余為序。”
6、清賜進士及第山東等处督粮道兼管德常临清仓事务加二級孙星衍为为重刻唐律古本作序文,名为 《重刻故唐律疏议序》,文中有曰:“国家辑四库全书,《唐律疏议》入于史部法令,秘府所藏,世人罕见。”
7、清沈家本得民间唐律古本,作序名曰《重刻唐律疏议序》,文中有曰:“高宗又命長孙无忌等 偕律學之士,撰为疏议,即是书也。”
8、清顾广圻为余志安刻本唐律作跋曰:“右至正辛卯崇化余志安刻本。其律及疏议,整繕略无讹錯,抹子亦完备靡漏, 非寻常传钞者比也。”
9、《四庫全书总目唐律疏议提要》曰:“唐律疏义三十卷,唐太尉 、揚州都督、赵国公长孙无忌等奉敕撰 。”
三。唐律的渊源问题
唐律源自隋律而成,这已经是史学界的共论,无庸质疑,惟唐律体系渊源中隋代以前的部分,是唐律研究诸问题中极重要的一个环节,也是学术界众说纷纭的焦点。关于唐律渊源问题的研究,早在二十世纪中期即已经初具规模,这一争论的特色即是构建而成了以程树德,陈寅恪,杨廷福三者学说三足鼎立为主干,刘俊文,曾代伟等人众家争鸣为辅助的理论体系。
三家之中,程树德先生提出其理论的时间最早,在1927年出版的《九朝律考》一书中。但此说之中却不乏蹊跷之处,先以《九朝律考》中《律系表》为例,程树德先生将唐之前诸朝法律继承关系总结为两条主线,第一条是南支:法经——秦律——汉律——魏律——晋律——宋律——梁律——陈律。第二条是北支,即法经——秦律——汉律——后魏律,后魏律分传于北周律和北齐律,而北齐律又分传于隋开皇律与隋大业律两支,最后由开皇律传承于唐律。然而在同书所载之《后魏律考序》中程树德先生又提出:"自晋氏而后,律分南北二支:南朝之律,至陈并于隋,而其祀遽斩;北朝则自魏及唐,统系相承,迄于明清,犹守旧制。"这一段话将北支前半段的继承概括为:法经——秦律——汉律——魏律——晋律——后魏律,显然与《律系表》中所载有异,殊不知程树德先生究竟为何意。[注释24]
陈寅恪先生则是在其1940年完成的《隋唐制度渊源略论稿》一书中提出了另一种观点,案陈寅恪先生所言:“古代礼律关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化。既为南朝历代所因袭,北魏汉律复采之,辗转嬗蜕,经由齐、隋以至于唐,实为华夏刑统不祧之正宗。隋唐刑律,近承北齐,远祖后魏,其中江左因子虽多,止限于南朝前期"。即所谓的“三源说”,此种继承关系较为复杂,其中南朝一支依然可列为法经——秦律——汉律——魏律——晋律——宋律——齐律——梁律——陈律。而北支的前半部分则可分为三支:1,法经——秦律——汉律——魏律——晋律——宋律——齐律——后魏律;2,法经——秦律——汉律——后魏律;3,法经——秦律——汉律——魏律——晋律——后魏律。同样,北支的后半部分也可分为三支:1,北魏律——北周律;2,北魏律——北齐律——隋开皇律——唐律;3,梁律——隋开皇律——唐律。[注释25]
其后,杨廷福先生又在其《唐律初探》一书中,将《开皇律》的渊源概括为包含了南支和北支的所有律文。这一渊源体系的主要部分与程树德先生在《律系表》中的派系完全相同,差异主要在杨廷福先生认为隋《开皇律》是由南支的陈律,北支的北齐律和北周律三者共同传承而成。
最后一个对唐律渊源体系提出重要异议的是刘俊文先生,其在《唐律渊源辩》一书中所采用的继承顺序大致仍是以陈寅恪先生的“三源说”为主干,同时又作出了一增一减两处重要的改正,其增是“三源说”中后魏律的渊源由汉律和晋律共同组成,刘俊文先生则改为晋律一者;而其减则是“三源说”中《开皇律》的渊源来自梁律和北齐律,而刘俊文先生则又添加上了北周律。
以上四者即为时下学界的四种主流观点,窃以为众家结论不一的主要原因即在于史论之严密与否是直接取决于史料发掘之深度自汉至唐以来诸朝刑法多数已经残缺不全,甚至失传绝迹,皆难以窥见全貌,研究者只能通过有限的记录尽量还原,而所据之史料又往往来自于第二手的转引,难免有论证不能及之处,以至造成了立论难,驳论易的结果。故而刘俊文,曾代伟等先生虽能直指前人学说之非,但于考据训诂一味却未必能胜之,设若陈杨复生,胜负之数尚属难测,四者孰是实为难辩。故此以下部分拟由史料整理入手,在诠释印证四家学说方面稍作尝试。通过各朝律文篇目的比较来推证彼此之间的继承关系,刘俊文先生早有尝试,唯似尚有可补充之处,故重新列举如下。
汉律篇目繁多,史称汉律六十篇,但已经基本失传,案程树德所言:“《后汉书·安帝纪》注谓‘汉令今亡’,《隋志》亦云汉律久亡,是唐时已佚。《史记》索隐引崔浩《汉律序》,《陈书。沈洙传》引汉律,则六朝末此本尚存也。《晋志》载汉时‘决事集为《令甲》以下三百余篇及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》凡九百六卷’,《旧唐书·艺文志》所著录者仅廷尉决事二十卷,廷尉驳事十一卷,建武律令故事三卷,《太平御览》尚引廷尉决事,而《宋书·艺文志》已不载,则至宋已全佚”[注释26]。故此考证汉律篇目只有从侧面发掘。首先参考秦律中的篇目,共有三十二种:田律,厩律,仓律,金布律,关市律,工律,工人程律,均工律,瑶律,司空律,置吏律,效律,军爵律,传食律,行书律,内史杂律,尉杂律,腐律,除吏律,游士律,除弟子律,中劳律,藏律,公车司马猎律,牛羊课律,傅律,屯表律,捕盗律,戍律,犯令律,平罪人律,斋律[注释27]。以上三十二种虽不一定与汉律重合,但也可作为参考。而目前可以确认的汉律篇目如沈家本所言:“目之可考者取诸《晋志》,事之可证者取诸《史记》及班、范二书。他书之可以相质者办采附焉。”[注释28]。察晋书中汉律可考篇目依次为:盗律,贼律,捕律,囚律,杂律,具律,兴律,厩律,户律,傍章律十八篇,越宫律二十七篇,朝律六篇。其后又经程树德先生补充考证出九条律文篇名,依此为钱律,田律,尉律,酎金律,上计律,左官律、大乐律,田租兑律,尚方律。 将程沈两位先生的结论统一观之,六十篇汉律中有实名者不过三分之一,这给前人的还原工作带来了极大的困难,所幸尚有新近出世之《张家山汉墓竹简》一书可作为辅证,案《张家山汉墓竹简》中《二年律令》一篇所载,可再次补充新律名十八种:告律,亡律,收律,置吏律,均输律,传食律,赐律,□市律,行书律,复律,效律,置后律,爵律,徭律,金布律,秩律,史律。[注释29]至此汉律已知篇目已共计三十六篇。
曹魏律号称“凡所定增十三篇,就故五篇,合十八篇,于正律九篇为增,于旁章科令为省矣。”然而后世却多有所争议,关于此点如沈家本,黄秉心,程树德等前辈皆有专文论述。[注释30]考其争议之缘由,在于原始史料《唐六典》与《魏律·序略》的记载中即存在分歧。案《唐六典》卷六注中的记载,曹魏律是在汉《九章律》的基础上,增加劫掠、诈伪、毁亡、告劾、系讯、断狱、请赇、惊事、偿赃九篇。而《魏律·序略》中所记载则是“凡所定增十三篇,就故五篇,合十八篇”。现查阅怀效锋先生的考证,[注释31]两者中当以《魏律·序略》为确,十八篇新律当依此为:刑名律,盗律,贼律,捕律,杂律,户律,劫律,诈伪律,毁亡律,告劾律,系讯律,断狱律,请贿律,兴擅律,乏留律,惊事律,偿赃律,免坐律。其中“就故五篇”既为“刑名律(即原具律),盗律,贼律,捕律,杂律”,而新增十三篇依此为:“《盗律》分出《劫略律》。。。。《囚律》《令丙》分为《诈律》。。。《贼律》《金布律》分为《毁亡律》。。。《囚律》《厩律》分出《告劾律》。。。《囚律》《兴律》分出《系讯律》《断狱律》。。。《盗律》《杂律》《令乙》分出《请赇律》。。。《盗律》《兴律》《具律》分出《兴擅律》。。。《兴律》《贼律》《厩律》别为之《留律》。。。《兴律》分出《惊事律》。。。《盗律》《金布律》分出《偿赃律》。。。新增《免坐律》”。
关于晋律篇目的记载见于《晋书·刑法志》:“改旧律为《刑名》、《法例》,辨《囚律》为《告劾》、《系讯》、《断狱》,分《盗律》为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》,因事类为《卫宫》、《违制》,撰《周官》为《诸侯律》,合二十篇。”以此计算二十篇篇名当依此为:“刑名律,法例律,盗贼律,贼律,诈伪律,请赇律,告劾律,捕律,系讯律,断狱律,杂律,户律,擅兴律,毁亡律,卫宫律,水火律,厩律,关市律,违制律,诸侯律”。其后南宋,南齐皆直接引用晋律,是为江左律法系统。
《梁律》篇目数也是二十,案隋书所引:“定为二十篇:一曰刑名,二曰法例,三曰盗劫,四曰贼叛,五曰诈伪,六曰受赇,七曰告劾,八曰讨捕,九曰系讯,十曰断狱,十一曰杂,十二曰户,十三曰擅兴,十四曰毁亡,十五曰卫宫,十六曰水火,十七曰仓库,十八曰厩,十九曰关市,二十曰违制。”。
北魏律失传已久,现在唯一可以引证的便是程树德先生的考证,其中十五篇依次为:刑名律,法例律,宫卫律,违制律,户律,厩牧律,擅兴律,贼律,盗律,斗律,系讯律,诈伪律,杂律,捕亡律,断狱律,另又推断出其余五篇名目:请赇律,告劾律,关市律,水火律,婚姻律。
北齐律分为十二篇,依次为:一为名例律,二为禁卫律,三为婚户律,四为擅兴律,五为违制律,六为诈伪律,七为斗讼律,八位贼盗律,九为捕断律,十为毁损律,十一为厩牧律,十二为杂律。
北周律案《隋书·刑法志》所言:“谓之《大律》,凡二十五篇:一曰刑名,二曰法例,三曰祀享,四曰朝会,五曰婚姻,六曰户禁,七曰水火,八曰兴缮,九曰卫宫,十曰市廛,十一曰斗竞,十二曰劫盗,十三曰贼叛,十四曰毁亡,十五曰违制,十六曰关津,十七曰诸侯,十八曰厩牧,十九曰杂犯,二十曰诈伪,二十一曰请求,二十二曰告言,二十三曰逃亡,二十四曰系讯,二十五曰断狱。”
隋律分为两部,其一为《开皇律》,十二篇:“凡十二卷。一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰斗讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。”其二为《大业律》,十八篇:“一曰名例,二曰卫宫,三曰违制,四曰请求,五曰户,六曰婚,七曰擅兴,八曰告劾,九曰贼,十曰盗,十一曰斗,十二曰捕亡,十三曰仓库,十四曰厩牧,十五曰关市,十六曰杂,十七曰诈伪,十八曰断狱。”
由各本律文的篇名,兼考以各本之顺序可看出,汉律传于魏律再传于晋律梁律这一江左律系始终是脉落清楚,无庸多述,虽然就其本质而言汉律的内容是各本律文之蓝本,但就篇名而言除九章律以外各篇名多已再传即失,而后世所传新律名多是由魏律,晋律中新创而来。以此观之,江北律系统中,北魏律直接参考较多的当是晋律而非汉律。北齐律与北周律即是同时代的两个敌国所创,在篇目上又有许多吻合之处,况且隋律之条目案《隋书刑法志》所言当为“三年,因览刑部奏,断狱犹至万条,以为律尚严密,故人多陷罪。又敕苏威、牛弘等更定新律,除死罪八十一条,流罪一百五十四条,徒杖等千余条,定留惟五百条,凡十二卷。自是刑网简要,疏而不失。”以此计算其蓝本总计当不下二千条,这一数目即超过了《北齐律》的不足千条,也超过了《北周律》的一千五百条,因此倪正茂先生在《论隋律对北周律之因袭》一文中提出的北齐律与北周律共为隋律之渊源,当较为贴近事实。
四,唐律内容中礼法合流与礼法冲突的两种现象。
礼者,究其本意,案《说文·示部》礼下曰:“履也,所以事神致福也。”《礼记·礼运》云:“夫礼之初,始诸饮食,其焚黍稗豚,吁尊而扦饮,蕡稃而土鼓,犹若可以致其敬于鬼神。”究其本意,是原始社会图腾崇拜而派生出来的固定祭祀行为。郭沫若有评曰:“礼是后来的字,在金文里面我们偶尔看见有用豊字的,从宇的结构上来说,是在一个器皿里面盛两串玉具以奉事于神,《盘庚篇》里面所说的‘具乃贝玉’,就是这个意思。大概礼之起源于祀神,故其字后来从示,其后扩展而为对人.更其后扩展而为吉、凶、军、宾、嘉的各种仪制。这都是时代进展的成果。愈往后走,礼制便愈见浩繁,这是人文进化的必然趋势,不是一个人的力量可以把它呼唤得起来,也不是一个人的力量可以把它呵斥得回去的。”[注释33]而后世儒家之礼,则是代表着一种社会规范化的秩序和人际关系,如《论语·颜渊》云:“子曰,‘非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动。’”可见儒家之礼从一开始便演化为一种针对人的行为规范,而这种规范的目的即在于建立某种带有浓厚等级化色彩的社会制度,如《礼记。曲札》云:“定亲疏、 决嫌疑,别同异,明是非。”又如《管子·五辅》所言:“上下有义,贵贱有分,长幼有等,贫富有度,凡此八者,礼之经也。”任何社会中的个体,进行符合自己身份的行为,即为行礼,而超出身份行事,即为非礼,也即是《礼记·坊记》所言的:“君子之道,辟则坊钦?坊民之所不足者也。大为之坊,民犹逾之,故君子礼以坊德,刑以坊淫.命以坊欲。”
原始先民之制礼的目的在于敬鬼神,定人欲,荀子曰:“礼起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求;求而无度量分界,则不能不争;争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼仪以分之,以养人之欲,给人之求,使欲必不穷乎物,物不屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也。故礼者,养也。”因此在原始先民的社会制度中,违反礼的行为和现代社会中违反道德规范的行为颇为类似,即属于道德上的负面行为,而非法律意义上的。如《左传·襄公二十七年》中所记载的:“叔孙与庆封食,不敬,为赋《相鼠》。”又如“郑伯享赵孟于垂陇,伯有赋《鹑之贲贲》。赵孟曰:“床第之言不逾阈,况在野乎?非使人之所敢闻。”。[注释35]而后世儒家之礼则强调“治世”之作用,目的在于教化天下,即孔子所言:“夫礼,先王以承天之道,以 治人之情。故失之者死,得之者生。《诗》曰:‘相鼠有体,人而无礼,人而无礼,胡不遄死!是故夫礼,必本于天,殽于地,列于鬼神,丧祭射御、冠昏朝聘。故圣人以礼示之,故天下国家可得而正也。”在这样一种理论模式中,礼被提到了管理统治天下人的“法度”的高度。
法者,《说文》曰:“灋,刑也。平之如水,从水。廌,所以触不直者去之,从去。”可见法的本意即在于“正”,“平”。和儒家之礼同具有社会强制规范的意义,因此在性质上是互通的,如孔子所言:“礼节民心.乐和民声.政以行之.刑以防之.礼乐刑政.四达而不悖.则王道备矣. ”[注释36]。陈柱先生的《诸子概论》在解释儒家之礼制与法家之法制的联系时曾经提到:“法家盖起于礼。礼不足为治,而后有法。礼流而为法,故礼家流为法家,故荀卿之门人李斯、韩非皆流而为法家也。”而钱穆先生对此的解释是:“法家乃是从儒家出来的。儒家在初时只讲礼,只讲政治活动,到后来曾子等人却退化来讲仪文小节。但传到魏国去的一派却仍然从事政治活动,遂把儒家原来的宗旨发扬光大。通常总认曾子孟子一派为后来儒家的正宗,其实就儒家的本旨论,法家毋宁算是儒家的正宗,曾子孟子等在鲁国的一支反而是别派。古代贵族的礼一变成了儒家的士礼,再变成了墨家的墨礼,三变便成了法家的法。”[注释37]
综上所述,儒家之礼制,法家之法制,名虽为二,其实为一。即其实质同为约束社会成员的强制规范,而在形式上,礼是建立在封建社会小农经济中以宗族为基础社会单位的前提之下,用以维护家长对于本宗族成员的控制,故而应该讲仁,讲孝,是为亲亲。而法则是建立国家组建的前提之下,用以维持同一地域内不同宗族间的秩序,讲究的是“义者宜也,尊贤为大”,居上位者为贤者,而贤者又根据社会地位的不同而分属于不同之等级,是为“亲亲之杀,尊贤之等,礼所生也。”法的直接目的即为移宗族内部之礼而为国家之制,正所谓“君者,国之隆也;父者,家之隆也,隆一而治, 二而乱,自古及今,未有二隆争重而能长久者。”[注释38]故而孝出于家门之外即为忠,《孝经》中对忠的解释即为:“资于事父以事君,而敬同。故母取其爱,而君取其敬,兼之者父也。故以孝事君则忠,以敬事长则顺”。其二者不同之处在于宗族内之孝是直接建立在血缘基础之上,而君臣之忠则是一种血缘关系模拟,如《檀弓》云“事亲有隐而无犯,左右就养无方,服勤至死,致丧三年;事君有犯而无隐,左右就养有方,无勤至死,方丧三年。”郑玄注曰:“方丧,资于事父,彼以恩为制,此以义为制。”充分说明了父子之法以家族之恩为基础,而君臣之法是以模拟父子之恩而建立的义为基础。
礼法合流这样一种立法倾向并非由唐代开始,早在汉代,“汉家自有制度,本以霸、王道杂理之”的理论就是礼法合流的最初版本。汉律以秦制度为本,这本是公认的事实,萧何之九章律“本依秦法”,傍章律、越宫律、朝律的制定者中,叔孙通兼通儒法,张汤,赵禹都是刀笔吏,史称二人制律时“与赵禹共定诸律令,务在深文,拘守职之吏。”。而汉代诸巨儒中,叔孙通之兼通“秦法”与“汉礼”,董仲舒、公孙弘、倪宽三人的“惟江都相董仲舒、内史公孙弘、 宽,居官可纪。三人皆儒者,通于世务,明习文法,以经术润饰吏事”,作为律学世家的郭陈钟三家中,郭躬办理案件时“好言经学”,郭禧则是“少明习家业,兼好儒学”,陈宠“虽传法律,而兼通经学,及为理官,数议疑狱,常亲自为奏.每附经典,务从宽恕,”陈忠更是“忠不详制刑之本,而信一时之仁,遂广引八议求生之端。”又如钟皓之“为郡著姓,世善刑律。皓少以笃行称,公府连辟,为二兄未仕,避隐密山,以诗律教授门徒千余人。”尤其是汉马融,郑玄为《汉律》和五经作章句,从而使法律许可引律说经,据经决狱。可见汉代已经具有了礼法合流的特点。
然而虽然礼法合流始于西汉,但直到唐代才真正完善和制度化,汉之儒生,文吏在政治上尚分为两个不同的集团,史称张汤执政时“时张汤为廷尉,廷尉府尽用文史法律之吏,而宽以儒生在其间,见谓不习事,不署曹,除为从史,之北地视畜数年。”儒生汲黯也曾经羞辱张汤为:"天下谓刀笔吏不可以为公卿,果然。" 儒生路温舒上书谓:“臣闻秦有十失,其一尚存,治狱之吏是也”[注释40]。儒生左雄也曾上书斥文吏为:“谓杀害不辜为威风,聚敛整辨为贤能;以理己安民为劣弱,以奉法循理为不化,监司项背相望,与同疾疢,见非不举,闻恶不察,观政于亭传,责成于期月,言善不称德,论功不据实,虚诞者获誉,拘检者离毁。朱紫同色,清浊不分。故使奸滑枉滥,轻忽去就,拜除如流,缺动百数。”王充概括当时情形为:“论者多谓儒生不及彼文吏,见文吏利便,而儒生陆落,则诋訾儒生以为浅短,称誉文吏谓之深长。”[注释41]可见儒生、文吏之间壁垒之深。而直至终魏晋南北朝之世,《晋律·刑法志》对礼法关系的认识也只停留在“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里”的传统思路中,未能真正从制度上解决礼法合流的问题。
礼法之争一直持续到唐初,史载魏征与封德彝曾就此庭争于帝前:“上之初即位也,尝与群臣语及教化,上曰:“今承大乱之后,恐斯民未易化也。”魏征对曰:“不然。久安之民骄佚,骄佚则难教;经乱之民愁苦,愁苦则易化。譬犹饥者易为食,渴者易为饮也。”上深然之。封德彝非之曰:“三代以还,人渐浇讹,故秦任法律,汉杂霸道,盖欲化而不能,岂能之而不欲邪!魏征书生,未识时务,若信其虚论,必败国家。”征曰:“五帝、三王不易民而化,昔黄帝征蚩尤,颛顼诛九黎,汤放桀,武王伐纣,皆能身致太平,岂非承大乱之后邪!若谓古人淳朴,渐至浇讹,则至于今日,当悉化为鬼魅矣,人主安得而治之!”上卒从征言。”其后唐代立法的发展果如魏征所建议。唐代十二篇五百零二条的《唐律》,就其实质而言,就在于通过维护伦理政治来实现礼法合流。
观唐代初制武德律时,就有“唐律一准乎礼”的立法要求。修订贞观律时,唐太宗也曾制定“朕居四海之尊,承百王之弊,未明思化,中宵载惕。虽送往之典,详诸仪制;失礼之禁,著在刑书。”[注释39]的立法精神。而永徽律中在《名例律》中,更是开篇明义的提出了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋,相须而相成者也。”的主旨思想,目的就是形成“夫礼者所以定亲疏,决嫌疑,别同异,明是非也。”的由道德标准转化为社会规范的转变,达到“序尊卑贵贱大小之位,而差内外远近新旧之级者也”,最终建立“父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信”这样一种儒家理想社会。其后,唐廷更是又陆续于乾元元年四月和元和三年三月颁布了两道诏书,内容如下:
1、乾元元年四月诏曰:“百姓中有事亲不孝、别藉异财、点污风俗、亏败名教,先决六十,配隶靖西。有官品者,禁身奏闻”。
2、元和三年三月诏曰:“厚葬伤生,明敕设禁。但官司慢法,久不申明。愚下相循,遂至违越。其违制赁葬车人六人各决四十”。[注释42]
由此二诏可以看出,至此社会规范中已经扩展到可以直接对违反礼制地行为进行处罚,而非如唐代之前一样只能流于舆论惩罚。同样的理论也可以在后代对唐律的评价中看出,所谓“论者谓唐律一准乎礼,以为出入得古今之平,故宋世多采用之。元时断狱,亦每引为据。明洪武初.命儒臣同刑官进讲唐律,后命刘惟谦等详定明律,其篇目一准于唐。”也充分反映了这一礼法结合的倾向。[注释43]
《唐律》十二篇中,体现刑罚原则思想的《名例律》位于篇首,唐律疏议曰:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。其数甚恶者,事类有十,故称十恶。”明确确定了以德礼为本,重点打击“亏损名教”之类非法伦理制度犯罪的主旨。十恶中一曰谋反,二谋大逆,三曰谋叛,四曰恶逆,五曰不道,六曰大不敬,七曰不孝,八曰不睦,九曰不义,十曰內乱。其中恶逆是指“殴及谋杀祖父母,父母,杀伯叔父母、姑、兄姐 、外祖父母、夫、夫之祖父母 、父母 。”不孝是指“謂告言,詛詈祖父母父母,及祖父母父母在,別籍,異財,若供养有闕; 居父母丧,身自嫁娶,若作樂,释服从吉;闻祖父母父母丧,匿不举哀,诈称祖父母父母死。”不 睦是指“谋杀及卖緦麻以上亲,毆告夫及大功以上尊長、小功尊屬。” 內乱是指“姦 小 功 以 上 親,父祖妾及與和者 。 ”这四条是直接以伦理犯罪为调节对象的法律条款,而不义一条中也包括了关于“及闻夫丧匿不举哀,若作乐,释服从吉及改嫁 。”的部分,十恶中涉及伦理犯罪的的已经达到了一半。
考及唐律五百零二条,其中直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文有七十余条,其法律关系主体涉及到“家长、尊长、祖父母、父母、夫、妻、妾、嫡、庶、继、子、孙、伯、叔、兄弟、姊妹、外祖父母、袒免亲、慈母、亲、弟子、兄弟之子、同居、缌麻、小功、大功、期亲、斩衰、良人、部曲、奴婢、主司、官、里正、县令、府主、刺史、皇上、皇后、师、凡人等”[注释44]而重视血缘关系的目的即在于维护宗法制度,其中最突出的,即为不孝罪的设立。
孝者,案《说文·老部》曰:“孝,善事父母者,从老省,从子,子承老也。”孝之定义,一在赡养,如孔子所言:“用天之道,分地之利,谨身节用,以养父母,此庶人之孝也。”二在敬重,即所谓“今之孝者是谓能养,至于犬马。皆能有养,不敬何以别乎!”同时孟子又从反面定义了不孝的概念,即“世俗所谓不孝者五:惰其四肢,不顾父母之养,一不孝也;博奕好饮洒,不顾父母之养,二不孝也;好货财,私妻子,不顾父母之养,三不孝也;纵耳目之欲,以为父母戮,四不孝也;好勇斗狠,以危父母,五不孝也。”当然,这一反面定义也陆续被列为法律中罪名的渊源。到了唐代,更是直接形成不孝可直接依礼制定罪。《册府元龟·总录部·不孝》中即有两例:
1。唐李均为殿中侍御史、内供奉。弟锷,京兆府法曹参军。并不守名教。配流均于施州,锷于辰州,纵会非常之赦,不在免限。均、锷,温州人也。玄宗天宝中,州举道学.成赴京师。既升第参官,遂割贯长安,与郡里绝,凡二十余载,母死不举。温州别驾知州事嗣曹王皋具以闻,下宪司讯问,得等俱伏罪。帝叹息久之,曰;“三千之刑,莫大于此,合置缳裂,岂止请窜焉。”
2。陆慎余,故京兆府法曹赓之子。慎余与兄博文居丧衣华服,饮酒食肉于坊市,为京兆府所奏。诏各决四十慎余流循州,博文递归本贯。
唐代之不孝罪,罗织极广,名例律中,所谓的“告言,詛詈祖父母父母,及祖父母父母在,別籍,異財,若供养有闕; 居父母丧,身自嫁娶,若作樂,释服从吉;闻祖父母父母丧,匿不举哀,诈称祖父母父母死。”皆被定义为不孝。另外夹杂在具体规定中关于不孝责任的条文,不下三十余条,大体可分为六类如下:
1。《唐律·斗讼》:“诸告祖父母父母者绞。诸告期亲尊长,外祖父母、夫、夫之祖父母,虽得实,徒二年;""告大功尊长,各减一等;小功、缌麻,减二等;其告事重者,减所告罪一等”
2。《唐律·户婚》:“诸祖父母父母在,而子孙别籍异财者,徒三年。诸居父母丧兄弟别籍异财者,徒一年。”"诸同居卑幼,私辄用财者,十疋笞十"。
3。《唐律·斗讼》:“诸子孙违反教令及供养有缺者,徒三年。”
4。《唐律·户婚》:“诸居父母丧而嫁娶者,徒三年,妾减三等,各离之。知而共为婚姻者,各减五等。”,“诸居祖父母、父母丧生子,徒一年。”“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者,死罪徒一年半,流罪减一等,徒罪杖一百”。
5。《唐律·职制》:“丧期未终,释服从吉,若忘哀作乐,徒三年;杂戏徒一年,即遇乐而听及参加吉席者,各杖一百。”“匿不举哀,冒哀求仕,徒一年。”
6。《唐律·名例》:“祖父母、父母犯死罪被囚荣而作乐及嫁娶者,免官。”“诸府号称犯父祖名而冒荣居之,祖父母、父母老疾无侍,委亲之官,在父母丧生子及娶妾,兄弟别籍异财,冒哀求仕,免所居宦”。
同时,唐律中还规定家长以其血缘关系对于宗族之人的行为负有法律责任,规定"诸脱户者,家长徒三年;无课役者,减二等。女户,又减三等。"以及"诸里正不觉脱漏增减者,一口笞四十,若知情者,各同家长法。诸州县不觉脱漏者,县内十口笞三十,若知情者,各同里正法。"。同时如果家长是政府官员,家属受贿也必须连带追究家长责任:“诸监临之官家人,于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属,各减官人罪二等;官人知情与同罪,不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者,各减监临及监临家人一等。”
由此可见,唐人一般兼有作为家族成员和社会成员的双重身分,作为家族成员,其肩负着“同宗共财”“同居相为隐”“为亲复仇”“尊长卑幼”等伦理道德的义务;作为社会成员,又肩负着守法的法律义务。具体到社会法律实践中,往往就会产生两种身份因所尽义务不同而相冲突的结果,此类冲突在现实生活中突出表现古代社会对于血亲复仇的认识。
血亲复仇是原始社会中每个个体对本宗族成员应尽的义务。同时也是传统儒家礼学思想大力提倡的。按照儒家经典所言:“父之仇弗与共戴天,兄弟之仇不反兵,交游之仇不同国。”[注释45]“君弑,臣不讨贼,非臣也;子不复仇,非子也。”[注释46]历代崇礼之王朝,在这一涉及儒家宗旨的原则都不得不大步退让。因此汉代血亲复仇之风最盛,甚至延伸到产生了新的专门法律,后汉书记载:“渥建初中,有人侮辱人父者,而其子杀之,肃宗贳其死刑而降宥之,自后因以为比。是时遂定其议,以为《轻侮法》”而曹魏时最初虽曾下令:“今海内初定,敢有私复仇者皆族之”,但很快就步得不改为“贼斗杀人,以劾而亡,许依古义,听子弟得追杀之。会赦及过误相杀,不得报仇”而晋法则如陈寅恪先生所言:“古代礼法关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化,既为南朝历代所因袭,北魏改律,复采用之.辗转蟮蜕,经由齐、梁,以至于唐,实为华夏刑律不挑之正统。”[注释47]因此亦极为提倡血亲复仇,并带有相当程度的官方色彩。此处稍举数例如下。
1、《晋书列传第七》:烈王无忌字公寿,承之难,以年小获免。咸和中,拜散骑侍郎,累迁屯骑校尉、中书、黄门侍郎。江州刺史褚裒当之镇,无忌及丹阳尹桓景等饯于版桥。时王暠子丹阳丞耆之在坐,无忌志欲复仇,拔刀将手刃之,裒、景命左右救捍获免。御史中丞车灌奏无忌欲专杀人,付廷尉科罪。成帝诏曰:“王敦作乱,闵王遇祸,寻事原情,今王何责。然公私宪制,亦巳有断,王当以体国为大,岂可寻绎由来,以乱朝宪。主者其申明法令,自今已往,有犯必诛。”于是听以赎。
2、《晋书列传第三十九》:彝字大伦。少遭家难。王敦诛后,彝斩仇人党,以首祭父墓,诣廷尉请罪,朝廷特宥之,由是知名,历尚书吏部郎、吴国内史,累迁北中郎将、徐兗二州刺史、假节,镇广陵,卒于官。
3、《晋书列传第六十八》:桓温,字元子,宣城太守彝之子也。生未期而太原温峤见之,曰:“此兒有奇骨,可试使啼。”及闻其声,曰:“真英物也!”以峤所赏,故遂名之曰温。峤笑曰:“果尔,后将易吾姓也。”彝为韩晃所害,泾令江播豫焉。温时年十五,枕戈泣血,志在复仇。至年十八,会播已终,子彪兄弟三人居丧,置刃杖中,以为温备。温诡称吊宾,得进,刃彪于庐中,并追二弟杀之,时人称焉。
4、《晋书列传第五十九》:沈劲,字世坚,吴兴武康人也。父充,与王敦构逆,众败而逃,为部曲将吴儒所杀。劲当坐诛,乡人钱举匿之得免。其后竟杀仇人。劲少有节操,哀父死于非义,志欲立勋以雪先耻。年三十余,以刑家不得仕进。郡将王胡之深异之,及迁平北将军、司马刺史。
5、《宋书列传第六十》林子,字敬士,田子弟也。少有大度,年数岁,随王父在京口。王恭见而奇之,曰:“此兒王子师之流也。”与众人共见遗宝,咸争趋之,林子直去不顾。年十三,遇家祸,时虽逃窜,而哀号昼夜不绝声。王母谓之曰:“汝当忍死强视,何为空自殄绝。”林子曰:“家门酷横,无复假日之心,直以至仇未复,故且苟存尔。”一门既陷妖党,兄弟并应从诛,逃伏草泽,常虑及祸,而沈预家甚强富,志相陷灭。林子与诸兄昼藏夜出,即货所居宅,营墓葬父祖诸叔,凡六丧,俭而有礼。。。。时年十八,身长七尺五寸。沈预虑林子为害,常被甲持戈。至是林子与兄田子还东报雠。五月夏节至,预正大集会,子弟盈堂,林子兄弟挺身直入,斩预首,男女无长幼悉屠之,以预首祭父、祖墓。仍为本郡所命,毅又板为冠军参军,并不就。
举以上五例观之,皆为世家显贵为父兄报仇,或杀一人,或屠戮满门,而其共同点在于复仇者不但无罪,往往还因其行为或是“由是知名”,或是“时人称焉”,甚至因此得以仕进。由此可看出晋代对血亲复仇名义上虽然禁止,但在司法实践中却是大力提倡的。
而唐律在此方面的规定颇同于晋,就官方法令而言,复仇杀人者当诛,而“斗讼律”中也规定了为亲复仇罪可减等:“诸祖父母、父母为人所殴击,于孙即殴击之,非折伤者勿沦,折伤者减凡斗折伤三等”。但具体到实践中,处理方式却相当不一致。考及唐代著名的关于血亲复仇的案例如下:
1、《旧唐书列传第一百三十八》张琇者,蒲州解人也。父审素,为巂州都督,。。。构成其罪。斩之,籍没其家。琇与兄瑝,以年幼坐徙岭外。寻各逃归,累年隐匿。汪后累转殿中侍御史,改名万顷。开元二十三年,瑝、琇候万顷于都城,挺刃杀之。瑝虽年长,其发谋及手刃,皆琇为之。既杀万顷,系表于斧刃,自言报仇之状。便逃奔,将就江外,杀与万顷同谋构父罪者。行至汜水,为捕者所获。时都城士女,皆矜琇等幼稚孝烈,能复父仇,多言其合矜恕者。。。。乃下敕曰:“张瑝等兄弟同杀,推问款承。律有正条,俱各至死。近闻士庶,颇有谊词,矜其为父复仇,或言本罪冤滥。但国家设法,事在经久,盖以济人,期于止杀。各申为子之志,谁非徇孝之,展转相继,相杀何限!咎由作士,法在必行;曾参杀人,亦不可恕。不能加以刑戮,肆诸市朝,宜付河南府告示决杀。”
2、《旧唐书列传第一百二十》:宪宗时,衢州人余常安父、叔皆为里人谢全所杀。常安八岁,已能谋复仇。十有七年,卒杀全。刺史元锡奏轻比,刑部尚书李鄘执不可,卒抵死。
3、《旧唐书列传第一百二十》:太宗时,有即墨人王君操,父隋末为乡人李君则所杀,亡命去,时君操尚幼。至贞观时,朝世更易,而君操窭孤,仇家无所惮,诣州自言。君操密挟刃杀之,剔其心肝啖立尽,趋告刺史曰:“父死凶手,历二十年不克报,乃今刷愤,愿归死有司。”州上状,帝为贷死。
4、《旧唐书列传第一百二十》:高宗时,绛州人赵师举父为人杀,师举幼,母改嫁,仇家不疑。师举长,为人庸,夜读书。久之,手杀仇人,诣官自陈,帝原之。
5、《旧唐书列传第一百二十》:永徽初,同官人同蹄智寿父为族人所害,智寿与弟智爽候诸涂,击杀之,相率归有司争为首,有司不能决者三年。或言弟始谋,乃论死,临刑曰:“仇已报,死不恨。”智寿自投地委顿,身无完肤,舐智爽血尽乃已,见者伤之。
6、《旧唐书列传第一百二十》:富平人梁悦父为秦果所杀,悦杀仇,诣县请罪。诏曰:“在《礼》父仇不同天,而法杀人必死。礼、法,王教大端也,二说异焉。下尚书省议。”。。。有诏以悦申冤,请罪诣公门,流循州。
7、《旧唐书列传第一百二十》:穆宗世,京兆人康买得,年十四,父宪责钱于云阳张莅,莅醉,拉宪危死。买得以莅趫悍,度救不足解,则举锸击其首,三日莅死。刑部侍郎孙革建言:“买得救父难不为暴,度不解而击不为凶。先王制刑,必先父子之亲。《春秋》原心定罪,《周书》诸罚有权。买得孝性天至,宜赐矜宥。”有诏减死。
8、《旧唐书列传第一百四十三》:绛州孝女卫氏,字无忌,夏县人也。初,其父为乡人卫长则所杀。无忌年六岁,母又改嫁,无兄弟。及长,常思复仇。无忌从伯常设宴为乐,长则时亦预坐,无忌以砖击杀之。既而诣吏,称父仇既报,请就刑戮。巡察大使、黄门侍郎褚遂良以闻,太宗嘉其孝烈,特令免罪,给传乘徙于雍州,并给田宅,仍令州县以礼嫁之。
9、《旧唐书列传第一百四十三》:孝女贾氏,濮州鄄城人也。年始十五,其父为宗人玄基所害。其弟强仁年幼,贾氏抚育之,誓以不嫁。及强仁成童,思共报复,乃俟玄基杀之;取其心肝,以祭父墓。遣强仁自列于县,司断以极刑。贾氏诣阙自陈己为,请代强仁死。高宗哀之,特下制贾氏及强仁免罪,移其家于洛阳。
以上九例,内容大致相同,审判结果却大异。计有三例处死,四例无罪释放,二例减死为流,其间毫无规律可循。可见唐代处理类似礼法冲突的案例时并无固定理论模式,也没有统一的量刑标准,完全根据执法官吏与执政君主的个人好恶而定。可以说,唐代对于血亲复仇在司法实践中的无措态度是基于礼制与法制思想上无法统一而生的产物。为了更好的理解这种混乱产生的根源,可以在参照本来也可能引其同样矛盾的另一条儒家礼制中的传统法则:“同居有罪相为隐”。
从某种意义上说,同居有罪相为隐是区分儒家之礼与文吏之法的一条重要分水岭,秦简《法律答问》中有"夫有罪,妻先告,不收"的规定,说明传统法家对于家属间互相揭发是鼓励的,至于秦律中"子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听"一条,参照《法律答问》可知:“贼杀、伤它人为公室告;子盗父母,父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不为公室告。 主擅杀、刑、髡其子,臣妾,是谓非公室告,勿听。”[注释48]由此可知,秦律禁告的内容局限于家庭成员间的内部侵害,而非其他。儒家对于家属间互相揭发却是深恶痛绝, 汉宣帝地节四年颁布"亲亲得相首匿"的诏令曰:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”在具体案例中,据《史记·淮南衡山列传》所载:“元朔六年中,衡山王使人上书请废太子爽,立孝为太子。爽闻,即使所善白嬴之长安上书,言孝作輣车镞矢,与王御者奸,欲以败孝……王闻爽使白嬴上书,恐言国阴事,即上书反告太子爽所为不道弃市罪事。事下沛郡治。元狩元年冬,有司公卿下沛郡求捕所与淮南谋反者未得,得陈喜于衡山王子孝家。吏劾孝首匿喜。孝以为陈喜雅数与王计谋反,恐其发之,闻律先自告除其罪,又疑太子使白嬴上书发其事,即先自告,告所与谋反者救赫、陈喜等……孝先自告反,除其罪;坐与王御婢奸,弃市。王后徐来亦坐蛊杀前王后乘舒,太子爽坐告王父不孝,皆弃市。”由此可见,汉代子告父实为法制不容的大逆行为,即使告发内容关系到谋反之类事务,告发者亦会被反坐不孝之罪,而这一“同居有罪相为隐”的原则在唐律中则被改为“谓谋反、大逆及谋叛以上,皆为不臣,故子孙告亦无罪。”
比较在同为强调礼法合流的汉唐两代血亲复仇和同居有罪相为隐这两条原则的演变,可以看出传统礼学是建立在原始社会宗族至上主义而成的,强调家族成员对其家长的义务,而唐代却已经步入了封建社会的成熟阶段,其在立法要求上的最终目的却是为了更好的保护皇权。“十恶条文”中,“一曰谋反,二曰谋大逆,三曰谋叛”,均列于名例律之首。其下各篇均将保护皇权的内容置于篇首,例如卫禁律篇首注明“卫者,言警卫之法;禁者,以卫禁为名。但敬上防非,於事尤重,故次名例之下,居諸篇之首。” 职事篇注明:“宮卫事了,设官为次,故在卫禁之下”,厩律是为了保护官家“馬牛之所聚,兵甲財帛之所藏”, 擅兴律是为了“禁擅发兵馬,大事在于軍戎,設法須为重防”,盗贼律重打击“諸謀反及大逆者”,斗讼律严禁“宮殿之內,致敬之所,忽敢忿爭,情乖恭肅”,詐伪律严禁“諸 伪造皇帝八宝者”,杂律严禁“諸弃毀大祀神御之物,若御宝、乘輿服御物及非服而御者”,捕律严禁“即从驾行而亡者”。可见维护皇权是唐代立法的主要目的。礼法之冲突,即是维护传统族权与扩张封建皇权下所产生混乱冲突,其实质在于自汉至唐君权扩张导致对宗族关系的侵害,汉代通行的同居有罪相为隐的原则到了唐代即被废除,是由于其对君权至高无上地位的损害过于明显。而血亲复仇虽然同样对社会秩序构成威胁,但由于其对君权的影响不够明显,故而历朝历代统治阶级的对策也显得模糊不定,或是鼓励,或是含糊其词。可见唐代之礼法合流与礼法冲突,看似不同的两种现象,而其本质却都是封建社会规范力增强,强行介入宗族生活,进而强引作为传统宗法社会象征的“礼制”入于现时之“法制”的产物。
注释:
[注释1]:《中国法制史》第二编第七章。
[注释2]:《旧唐书》卷五十四《刑法志》及《新唐书》卷六十二《刑法志》
[注释3]:《旧唐书》卷五十四《刑法志》
[注释4]:《唐六典·注》
[注释5]:《新唐书》卷六十二《刑法志》
[注释6]:《通典》卷一百六十五《刑法三》
[注释7]:《晋书》卷二十四《职官志》
[注释8]:程树德,《九朝律考》,北京中华书局,2003年。
[注释9]:杨廷福,《<唐律疏议>制作年代考》,《文史》第五辑。
[注释10]:《太平御览》注引杜预《律序》
[注释11]:《论笺校正》卷二十《衰制》
[注释12]:《文心雕龙》卷十九《诏策》
[注释13]:《册府元龟》卷六百一十二
[注释14]:吴枫,《隋唐历史文献集释》 第四章第八节,1987年09月第1版
[注释15]:沈家本,《唐律疏义》附录《钞本唐律疏义跋》
[注释16]:《唐律疏议》附录《励廷仪序文》
[注释17]: 《唐律疏义》卷一《名例》
[注释18]:《唐律疏议》附录
[注释19]:《唐律疏议》附录《跋〈唐律疏议〉残卷》
[注释20]沈家本,《唐律疏议》附录《重刻唐律疏议序》
[注释21]:“四部丛刊”本录《滂熹斋藏书记》
[注释22]:卢弓父注曰:“宋本、元本,并作‘疏议’。”,见《钞本唐律疏义跋》。
[注释23]:钱大群,《历史研究》200004期,《<唐律疏议>结构及书名辨析》
[注释24]:周东平,中国政法大学出版社,《中西法律传统》第二篇,《二十世纪之唐律令研究回顾》
[注释25]:《唐律渊源辩》
[注释26]:程树德,《九朝律考》,北京中华书局,2003年。
[注释27]:《睡虎地秦墓竹简》整理小组编,文物出版社,《睡虎地秦墓竹简》
[注释28]:沈家本,重庆商务印书馆1941年版,《汉律摭遗》
[注释29]:胡晓东,《汉初律名新证》
[注释30]:参阅沈家本先生之《律目考》及程树德先生之《汉律考·律名考》。
[注释31]:怀效锋,《争鸣》1983年 第1期,《魏律中无囚律》,
[注释32]:陈寅恪,《隋唐政治制度史论稿·刑律》
[注释33]:郭沫若,《十批判书》
[注释34]:《荀子》卷十九《礼论篇》
[注释35]:陈其泰 郭伟川 周少川,《二十世纪中国礼学研究论集》1998年06月第1版,《谈礼》
[注释36]:《礼记》卷十七《乐记》
[注释37]:钱穆,《老子辨》,上海,大华书局,1935年,《从先秦学术思想变迁大势观测老子的年代》
[注释38]:《荀子》第十四篇《致士》
[注释39]:《全唐文》卷七
[注释40]:路温舒,《尚德缓刑书 》
[注释41]:《论衡》卷三十四《程材篇》
[注释42]:《册府元龟·刑法部·定律令》
[注释43]:纪昀,《四库全书提要》
[注释44]:李伟迪,《唐律解读:血缘立法的经典》
[注释45]:《礼记》卷一《曲礼》
[注释46]:《春秋公羊传》隐公元年至十一年
[注释47]:陈寅恪,《隋唐政治制度史论稿》
[注释48]:于振波,《秦汉法律与社会》第二章《汉代法律考述》