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余钊飞:为往圣继绝学——评徐道邻《唐律通论》 
作者:[余钊飞] 来源:[网友推荐] 2013-05-10

    国难之际,烽火之间,在陪都重庆歌乐山下,有一位忧国忧民的学者在“山居僻塞,典籍渺然”的困境中愤笔著书,他就是著名法史学家徐道邻先生,他在此完成了著名的《唐律通论》。在该书中,先生对集我民族精神和文化特性之大成的一代名典《唐律疏议》进行了全面系统的评论分析,数十年后读来,仍觉字字珠玑。通过对唐律的全盘考察,先生将唐律的基本原则归结于“礼教中心论”、“家族主义”、“尊君”、“崇官”四个方面,认为唐律的成功在于能够“一准乎礼”, 合乎“以家族主义为中心”的传统礼教,贯穿“亲亲之义”之精神。先生对唐律的许多评论,探微发隐,阐扬大义,于常人视而不见处洞察奥秘,见解独到,我深为感动。感动之余,草成此文。辞不达意,就教同道。
    
     学术救国与士大夫精神
    
     20世纪初的中国学术界活跃着一批治学严谨、心系国运的学术大师,如章太炎、梁漱溟、汤用彤等先生,他们都以“国家兴亡,匹夫有责”的传统士大夫精神来砥砺自己,在潜心研究学术之时,亦力图从中国传统文化中寻找救国良方。徐道邻先生亦然,在其研究中亦力图从中国传统法律文化中寻找救国治国的良药。作为法学家,徐先生将目光投向了集中国传统法律文化之大成的唐律。
    
     面对当时国家衰败,先生感言:“我国积弱者近百年,其原因固在于科学不发达,而尤病于政治太落后。而人民之政治程度如何,则又全视其守法精神为断。”“我国人民法治观念之薄弱,已不止百年,如不能于今急有所更张,即(便)据有全世界最多最新之武器及机械,军旅不能坚精,工业不能发达,而富强无从而致也。” 为此,先生希望从本国固有法制文明中寻找良方,因为“我国之汉唐,普鲁士之建国,日本之明治维新,方其国事发扬之顷,盖无不有全国上下守法精神为之基础。” 我国鼎盛时代之代表莫过于唐代,其立国之法典即《唐律疏议》,因此肩负传统士大夫使命的徐先生于国难中研究唐律,希望从“上集秦汉魏晋之大成,下立宋元明清之轨范”的唐律中找到法制救国之答案。
    
     唐律在中国法制发展历史上承先启后,先生认为对现实中国仍然具有重大的借鉴意义。先生指出“暨清末变法,民国制典,西洋法之影响遂著。然史地之环境不移,唐律之迹,终不至荡然无存。” 先生希望从我国传统法制文化中整理和弘扬精华,根据国情以及习惯制定符合国家发展之新法典。先生精到地指出,唐律并非一简单刑法规范,而是一部代表我中华文化的社会制度大典。弘扬传统法制文明,可以重新唤起我民族的自信心,使我中华民族走上复兴之路。面对当时国家的艰难时局,先生曾有意上书国民政府,建议定唐律为大学必读之书,“尤愿当世之士,能人人皆一取而读之”。
    
     在西学浪潮中阐扬传统
    
     五四以来,伴随新文化运动,西学日盛而国学渐衰。汤用彤先生说:“中国不患无学术,不患无高尚之学说,而患勇于开山难于守成,由此导致国性丧失之后的虚弱浮嚣”。 徐先生对国粹的衰微亦深有体会,他认为:“吾人今日已渐习于西洋法律观念者也,故有时反自视其固有之礼教法律观念为特殊”; 面对国民政府的大规模法制西化运动,先生冷静地看到:“我国现行法治,多接受外国法;而于中国法源,未甚措意。以故实施有年,终未能尽适国情。” 先生独到地指出:
    
     (一)现行民法典中诸多规定与我国传统社会环境并不适应。先生指出,债权法不及“会”,物权法不言“老佃”和“先买”,商法不言“铺底”,皆藐视中国法制传统一意模仿西法所致。他还认为,土地登记未行,物权法之规定实为虚设;户籍登记未广,行为能力无从稽考。造成这种法律与社会实际严重脱节的原因,就是国家制定法律的时候过于模仿西方,而没有考虑“我国幅员之广、宗族之众、习惯之殊、宗教之别”。 先生指出:于今日情形大为不同,唐律为制中国者千有余年,代代相继,可见其与传统社会是相当贴切的。因此,“欲从事改良法典,必先于唐律,努力研究”。
    
     (二)西方法律虽有其可取之处,但并非尽善;中国传统法制有合于现代法制之精神者在。他指出:“现代之法律学,渊源于罗马法系者也。重权利,偏个人,务形式,其对于社会之影响,大可怀疑,西洋近代论法律哲学者,已久病之矣。” 先生指出“西洋法律制度,今日已陷于末流也。盖其法规典范,日益脱去是非公益之观念,而成为一种偶然意定之章则。其执法制法之人,已非有德有学之名贤大师,而多为一辈钻研微末之条文匠”。 相比之下“唐律本于礼教,合乎道德,以社会为本位,以义务为原则,合乎晚近所谓公法观念者也”; 因此“读唐律可以培养合乎现代理想之法律观念”。
    
     (三)过分崇拜西方法学,使国人对唐律认识模糊多有误解。先生指出“浸淫日久,国人亦遂以为中国法典无系统,思想太顽固,刑罚残酷,法官颟顸”; 在这种普遍而非理性的歪曲传统浪潮下,国人以为本国古代法律制度只有缺点而无优处;“今之法曹俊彦,法学师儒,侈谈罗马法、德国法、瑞士法、英美法,如数家珍,而了然于官当之制,减赎之法,容隐之属,科比之用者,有几人乎?”
    
     (四)必须重视中国固有法律文化的价值。面对时人对我国传统法制“贯穿家族主义、重私德而轻公德、重家族而轻国家”的指责,先生冷静地指出:“家族主义并非家族至上主义”,“有国无家的理论是有背于人类天性的”。他告诉我们,我国固有的法律文化有其内在的合理性,不能简单地用西方价值观来审视本国固有的律典,更不能对中国传统法律制度进行武断评价。
    
     (五)必须以辨证的眼光看待唐律,不可固守文化的自我中心主义。先生通过考证分析,指出唐律亦有某些缺陷。他找出了唐律中几处注疏与律文有出入,并指出律文之间亦有矛盾之处。如职制律、斗讼律中有“妻同卑幼”之注疏,与贼盗律中“妻服虽是期亲,不可同之卑幼”之注疏直接矛盾。又如,贼盗律注疏中“奴婢部曲,法为主隐;其有私和不告,得罪并同子孙”与斗讼律注疏中“奴婢部曲非亲,不同子孙之例”又相矛盾。从法典编纂的技术角度看,先生认为唐律的分卷并不很科学。
    
     分析视角全面且独到
    
     对西学的过分盲从,使当时的法学浅薄浮躁。徐先生深知此弊,深入严谨地考察阐扬我国传统的法律文化。他的成就不仅在于对唐律作出公正精确的评价,也在于他独特的分析视角。
    
     从全球文明视角审视唐律。先生没有仅仅将唐律局限于我国自身历史中进行分析,而是将唐律看成世界文化史的重要部分来看待。他通过比较唐律与罗马法的异同,比较唐律与西方现代法律的异同,引出了许多发人深省的思考。与杨鸿烈先生一样,他特别强调了唐律对东亚诸国的影响,特别是对朝鲜、日本、越南、琉球等国的直接影响。先生指出“不独以历史方法治中国法者,必读唐律,而以比较方法治中国法者,盖尤必读唐律也。”
    
     超越律典从制度文明整体视角审视唐律。先生认为,唐代法制,非仅一部法典所显示,乃是唐代一切律令格式所涵盖的政治经济文化社会制度之总汇。先生指出,唐律其系统精严,无异优帝法典;其说难问答,论断深刻,不逊罗马诸贤。唐律“笞杖不过两百,非有站笼夹棍之刑;流不过三千里,无充军烟瘴之制。役不过四年,无终身狱禁之说。死刑不出绞斩,不闻凌迟磔尸。缘坐限于父子,不闻族诛孥戮,此外朝廷岁取明法之士,州府员定法曹之官。徒囚盖皆经覆审,大狱每取议三司。” 这些制度考察,远远超越了唐律文本。
    
     “辨章学术、考镜源流”。 关于唐律中之“不罚未遂罪”及“自首”、“自卫”等制度,先生经过了细心的考辨,发前人所未发。先生通过对唐律“谋杀人者徒三年”、“强盗不得财徒二年”、“诈欺官私取财物不得,准盗论减二等”等条的考证,阐发了唐律无未遂罪概念的史事实,“唐律无未遂罪界说,其欲设之罚皆特立刑名”。关于唐律中的自首,先生不以现代法律观念简单视之,而是认真阐明唐代之自首之特殊内涵。此外,并通过对斗讼律、厩库律、诈伪律中三个相关自卫之事的分析,先生认为唐律中无正当自卫之义。先生和从语言学的角度来分析唐律。通过对“驮”与“载”、“贷”与“借”、“间”与“谍”、“还”与“离”、“情”与“言”之类遣词用字的细小区别的分析,先生论证了唐律术语精密、文字美妙、律文简洁、注疏典雅。
    
     会通中西考察源流
    
     在本书中,先生本着丰厚的中学西学功底,比较了唐律与国法大全之异同。徐先生认为,两者皆受命于最高统治者,又皆由杰出之法学家完成,法典编纂集中当时最优秀之名臣宿儒,皆为东西法学成就之结晶。唐律受命于高宗,国法大全受命于优帝;唐律出于长孙无忌为首之名臣,国法大全出于特里波尼安为首之法学家。两者皆有承先启后之历史意义。关于唐律之历史地位,先生以为唐律上集周秦魏晋之大成,下树宋元明清之圭臬 ;罗马法上为王政共和及帝政三时代之总汇,下为注释学派、书院学派、历史学派之先河; 两者皆为法学发展之里程碑。唐律集诸家之大成,为后世律学发展之基石;国法大全汇其精粹于《学说汇纂》,开启后世法学发展之路。具体而言,先生举“崇官”、“幼小”、“孳息”、“罚盗”、“良贱”、“化外人”、“定婚”、“婚禁”、“离婚”、“畜生”、“夜盗”、“水利”、“宿藏物”等具体规则为例,说明两者在此些规则中有异曲同工之妙。并提醒后世学人“世之有志者,若以唐律及罗马法典,详作比较,察其异同,论其得失,以成专书,必大有可观。”
    
     通过细心比较,先生发出“习西洋法者而读唐律,必感其与罗马法相似者甚多” 的感慨。然东西文化必有其分歧之处,先生明确指出唐律以礼教为中心,罗马法以权利为中心,此东西两大法系根本观念之分歧。
    
     先生还特别注意到了唐律与现代法制不谋而合之处。先生以为唐律在诸多民事规则定义上与民国民法典之规定相当一致。如唐律中之“期间”、“定婚自由”、“离婚”、“七出”、“父权”、“抚养”、“家长”与民国民法典之120、123、973、1049、1052、1085、1114、1123等条相类似。唐律中的诸多刑法规则也与民国民法典之规定精神一致。如在“论刑从轻”、“重伤”、“过失”、“老残废疾”、“从犯”、“没官”、“并合论罪”、“法律竞合”、“连续犯”、“自首”、“加不至死”、“数满乃坐”与民国刑法典之2、10、14、19、30、38、51、55、56、62、65、72等条词不同而意同。 通过唐律与现代国防制度、警察思想、社会防范制度、公文处理、公物管理、移民制度、标准化制度的比较,先生以为唐律中的诸多制度即使今天看来仍有其新颖性。因此先生指出“唐律在现行法典中,犹不失为轨范;至实行法中,若大理院判例及解释,最高法院及司法院法律解释,其折衷于唐律者,更往往可见”。 由此可知唐律中蕴涵许多现代法律的精神。
    
     不足之处亦在所难免
    
     基于时代、环境、个人学术背景的种种原因,本书也有其自身的缺点。首先,本书缺乏内在系统编排,实际上是先生唐律读书笔记的汇编。其次,有些方面尚显单薄,如关于唐律之于东亚诸国基本上是摘录了杨鸿烈先生的观点而已,关于唐律中的新颖思想的论述也是简单汇集了朱方先生(朱先生认为唐律中蕴涵刑法的感化主义、目的主义、人格主义、人道主义思想)的诸多观点。再次,先生虽反对国人用过于西方化的视角来研究唐律,然而作者本人也跳不出这个怪圈。例如,在分析唐律的内在精神时,先生将唐律视为社会本位主义的法律。这实际不过是以西方化的视角进行分析,可能带来新的误解或混乱。还有,对于某些显然是专制特权的制度,作者仍然试图说明其如何优美,信古的偏好可能妨碍了学术。最后,由于资料的使用几乎全凭作者记忆,导致在引证方面存在诸多错漏。不过上述缺点并不影响此书本身的价值,他仍然是我们研究唐律的最好入门书之一。


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