摘要："以刑去刑"的犯罪预防体系是以韩非子、商鞅为代表的法家刑事法律思想的核心，在中国的刑罚发展史上也曾写下了重要的一笔。但是，随着社会的进步，其弊端也暴露无遗。对于"以刑去刑"的合理内涵，我们可以辩证吸收，对于其与现代法制精神相悖离之处，必须坚决摒弃，这对于我们贯彻宽严相济的刑事政策、构建和谐的刑罚体系也是大有裨益的。

一、"以刑去刑"的犯罪预防思想的提出

法家的代表人物商鞅在《商君书·去强》一书中言道："以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱。故曰：行刑重轻，刑去事成，国强；重重轻轻，刑至事生，国削。刑生力，力生强，强生威，威生惠，惠生于力。"[1]从而提出了"以刑去刑，以杀去杀"的重刑主义思想。商鞅认为刑罚执行之后，可能产生两种截然不同的社会效果：一，刑罚实施过后，人们从心理上产生力极大的畏惧，即使有了犯罪的冲动，也不敢轻易尝试，从而达到惩治犯罪与预防犯罪的双重目的，其实也就是我们现代刑罚中的特殊预防与一般预防的统一；二，刑罚用过之后，民众不但没有畏恐心理，反而对法律本身持一种蔑视的态度，并不对自己的犯罪感到后悔，甚至更进一步助长了其犯罪的欲望。那么既不能惩治犯罪人本身，也不能起到惩治他人之功效，那么国家必将因此而乱。其实也就是"以刑止刑，国治；以刑致刑，国乱。"由此，商鞅进一步认为，"以刑去刑"最好的方法便是重刑，尤其应当"重刑轻罪"。"禁奸止过"不但不应当用一般的较轻的刑罚，也不能就事论事，"重重"而"轻轻"。也就是说如果犯了很轻的罪，都被法律科以重刑，那么民众必然会产生恐惧心理，就更不可能去实施更为严重的犯罪了。

法家"重刑"、"以刑去刑"的刑罚思想并不是一种简单的惩罚主义、报应刑理论，而是一种彻底的预防主义。法家之所以会提出"以刑去刑"的犯罪预防思想，主要是基于以下几点：首先，人性恶论。即法家人物主张"人性恶"是犯罪的本源，也就是说人人生而存在犯罪倾向，有些人更是天生的犯罪人，这倒与犯罪学的奠基人龙勃罗梭的"天生犯罪人论"有相似之处。法家谓之"人性"的东西其实就是指人生而具有的天然属性，是不受外界干扰，不会轻易改变的属性。进而将犯罪心理形成的原因归结为人"巧以伪"、"计利"、"刑轻"、"刑以复漏"、官吏"利合而恶同"等几种情况。[2]其次，从刑罚功能论的角度来看，法家对刑罚本身的预防功能给予了极端的关注。重视刑罚本身所带来的刑罚功能时无可厚非的，但是"以刑去刑"的刑罚理念将这种预防功能过于绝对化、神圣化，过分夸大，则不知不觉地陷入了刑罚万能论的泥潭，在其治
国、治法的过程中也并不能收到良好的预期效果。

二、"以刑去刑"之利弊分析

对于任何事物，要想对之有一个客观全面的认知和评价，必须将之一分为二，辩证分析，明其利弊。"以刑去刑"的预防理论虽然过于绝对、臆断，但是从其产生、发展、实施的整个过程和对后世刑罚观念的影响来看，还是存在一定的价值的。其一，在封建法制刚刚确立的春秋战国，社会状况相对动荡，各种犯罪层出不穷，而"以刑去刑"正是针对"乱世"而采取的一剂"猛药"，其有效地抑制了犯罪，大大降低了犯罪率，而且在商鞅时期还造就了秦国"道不拾遗，山无盗贼，家给人足，民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治"的安态景象。[3]第二，在当时并不稳定的社会环境下，要想富国强兵，必须有一套足以使民众畏服的法律做保障，重刑在此时恰恰起到了一定的积极作用。其三，"以刑去刑"之刑罚理念的提出，虽然过于偏激，但其对于后世的刑罚体系的确立、犯罪学理论的发展也是有重要影响的。如"以刑去刑"提倡将预防置于刑罚功能体系的首位，而不是仅仅注重对犯罪人本人科以刑罚，这也体现了其欲从根本上杜绝犯罪的理念。

当然，"以刑去刑"的弊端也似不容小觑的。第一，"以刑去刑"以"人性恶"为理论根据，认为"人性恶"是犯罪行为产生的单一罪因，而忽视了客观因素对犯罪形成产生的影响。事实上，法家的"以刑去刑"只看到了犯罪原因这个系统中的主观原因，而且在主观原因之中也只是主要看到了其中的一个部分，即人的生理因素，并将之扩大化，这显然是错误的。第二，"以刑去刑"的刑罚理念将刑罚的功能夸大化、绝对化，认为刑罚本身时犯罪预防之根本，而忽视了经济、文化、道德等其他社会调节机制的重要作用。而且，"以刑去刑"有意识的造就刑大于罪、罪责刑不相称的情形，如此，彻底打破了司法公平、公正，社会正义的天平，其所换来的也仅仅是一种暂时的、表面的平静，人们对于酷刑的屈从也只是迫于暴力的强制，而并未从心理上予以接受，这也必将使"以刑去刑"主义的效力大打折扣。此外，作为"以刑去刑"的重要手段"酷刑"的威慑作用也不是时刻存在的。轻罪重罚、重罪更重，其导致的结果就是没有一个准确的量刑幅度，容易造成轻罪、重罪同罚的不正常现象的出现。人们甚至会由此而产生一种逆反心理：既然不论罪轻、罪重都会科以重刑，那么与其如此，还不如犯下更为严重之罪。这样，可能造成人们更加肆无忌惮的实施犯罪行为。由此可以看出，"以刑去刑"的重刑主义并不是万能的，在许多情形下其作用恰恰是有限的。第三，"以刑去刑"必将导致刑罚的大量执行，而刑罚的大量执行是以大量的物质财富为根基的。如此行之，必将消耗过量的社会资本，对整个社会的经济、政治、文化发展带来极为不利的影响。

三、"以刑去刑"的现代思考与启示

单纯的"以刑去刑"是不可取的，而儒家所大力倡导的"以德去刑"同样也是不全面、不明智的。"徒善不足以为政，徒法不足以行。"其含义不言而喻：法律不是万能的。对于一部分问题，或许我们可以通过法律来解决，而对于大部分社会问题，则更多的需要法律与其他社会调节机制之间的相互融通和配合。所谓的"道德万能论"、"法律万能论"都是幼稚、有害的。其实犯罪并不仅仅是几个犯罪人的个案现象，严重的犯罪问题，实际上就是一个警报、信号，在犯罪现象的背后，隐藏的时各种社会矛盾的激化、社会弊端的增多、法律威信力的下降以及一些社会道德价值体系、标准的破坏。我们既不能仅依靠道德教化来解决问题，也不能指望用严刑峻法来杜绝犯罪。德国行法学家李斯特认为，最好的社会政策就是最好的刑事政策。要从根本上惩治犯罪，必须从社会本身入手，健全法制、推崇正义、践行民主、实现公平。通过法律道德等各种手段的综合运用，对各种突出的社会问题综合治理，犯罪的预防、减少才具有现实性、可行性。反观我国当代刑事体制，"宽严相济"的刑事政策的提出，正是适应了"德刑并用、德主刑辅"的刑罚发展趋势，同时也与依法治国与以德治国相结合的潮流相一致。在我国的刑法领域逐步实现非犯罪化、轻刑化、非监禁化，才是真正实现刑罚一般预防功能与特殊预防功能的题中之义。总之，我们在现行刑事法中应坚决摒弃"以刑去刑"的重刑主义色彩，对一些轻微的刑事犯罪尽可能的运用缓刑、财产刑等非监禁刑。但对于严重危害社会的犯罪行为，也绝不姑息，严密刑事法网、严肃刑罚执行。只有这样，才能不断化解社会矛盾，最大限度的减少不和谐因素，维护社会稳定，达到减少犯罪发生的目的。

参考文献：

[1]马小红.中国古代法律思想史.[M]北京：法律出版社
[2]张文安.以刑去刑：商鞅学派的预防犯罪心理学分析[J].商丘师范学院学报2007（4）
[3]司马迁.史记. [M].北京：中华书局.1956.