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张伟:法家思想在当代中国社会的价值 
作者:[张伟] 来源:[《法商论丛》2008年第一卷] 2009-04-17

摘要:法家思想在中国传统社会曾显赫一时,但其学说伴随着秦朝的二世而亡走向沉寂,然而其法治理论学说影响深远,直至处于转型时期、迈向法治的当代中国社会。本论文试图从立法与司法两个方面来阐释其在当代中国社会中的价值。

     春秋战国时期,伴随着奴隶制的土崩瓦解,新兴地主阶级走上历史舞台.诸子百家纷纷著书立说,激进主义改革派法家竭力倡导法治:“志存公道,人有所犯,一一于法”,与儒家的德治遥相呼应。从西汉“春秋决狱”始,到唐律实现“一准乎礼”,是封建法律孺家化的完成过程,儒法合流,外孺内法,互为表里,相得益彰,共同维护以农业为基础的封建宗法社会的稳定,缔造了以中国为核心的东亚文明圈.但礼法不分、家国同构的封建社会制度在延续了两千多年后变得落后、陈腐,使得近代中国屡遭西方列强的欺负和凌辱.广义上的中国社会转型即由此开始,法制现代化是其重要组成部分,并伴随着中国社会民主政治的进程变得越来越重要。

    以沈家本为核心的“法理派”引进和借鉴西方先进的法律学说和法律制度,编修律例,会通中西,使古老的中华法系走向解体。但由于在移植西方法律时没有从中国实际出发,导致脱离了中国的国情,在遭受以张之洞和劳乃曹为首的封建“礼教派”抵制的同时,也大大降低了立法的施行效果.反观日本,其法制现代化的成效值得国人深思。苏力认为:‘旧本的法律的社会运作是植根于其本土的,日本法律是一种没有现代的现代化.”。日本过去对古代中国社会顶礼膜拜,称赞有加,一次又一次的派人远渡重洋,到中国来学习.在近代日本学习西方,“求知识于世界”,日本学者千叶正帆说它就如同变形虫似的不断在保持其个性的可能限度内,灵活的采取行动来适应不断变化着的环境.在此仅举一例,日本八世纪的《养老律令》以唐代《永徽律》为蓝本,规定杀害尊亲属犯罪加重处罚,借鉴了中国古代依服制定罪的传统,以维护家族伦理。日本1907年《刑法》、明治维新时期的《刑法》均对此予以确认,直到1995年4月,经国会审议通过了《刑法》第200条的改订方案。而这恰恰契合了日本的民族文化变迁。“一个原本经过法律移植而形成的根深蒂固的法律意识,如此深入的进入每个国民的思想情感、价值观念中,与本国民族的传统文化观完全融合在一起,使之与世界范围内其他民族国家的法制形成了一个鲜明的对比,即,在法律现代化进程中,作为己经本土化的移植法早己深深扎根于特定的民族文化土坡中,形成了一种坚忍不拔的民族精神.”②所以,在移植西方法律的同时,对传统法律文化的继承在当代中国显得尤为重要,重新审视法家思想在当代中国的价值就是其中之一。

     法家的法治思想是以维护专制主义中央集权为前提的,中国封建社会实行主权在君,义务本位:法律的权威是在万人之上,天子之下。还是严复在《法惫》的按语中说的好:“若夫督责书所谓法者,直刑而己,所以驱迫束缚其臣民,而国君则超乎法之上,可以愈用法易法,而不为法所拘,夫如是,虽有法,亦适成专制而己。”近代法治源于欧洲启蒙运动,是民主宪政的产物.“法治主义者言之成理,最少亦必须有如现代所谓立宪政体者盾其后”。。被尊为英国普通法开山之作的名著《英格兰的法律和习惯》中有这样的格言“没有法律就没有国王”、“国王本人不应受制于任何人,但他却应受上帝和法律的约束,因为造成国王的是法律”二很明显,法家的法治理念不同于近代以平等自由为基本特征的法治思想,与其有着天壤之别.好利恶害的人性论是法家法治理论的哲学根基,这与西方法哲学界所主张的“人性恶”类似.“人性有好恶,故民可治也”,法家主张“垂法而治”。这使得法家区别于相信“人性善”的播家,儒家以圣人之德为出发点,认为道德的教化可以洗净尘世的污浊和邪恶,封建社会的伦理文化特征即由此造成。毫无疑问,法家对儒家的礼治作了否定,尽管两者殊途同归,目的都在于维护宗法等级社会的稳定。
   
    法家认为,实行法治,先须有法,“世未有法而长治久安者矣”,“生法者,君也”。但封建君主并不能随心所欲的制造法律.韩非子说:“是以圣人不期修古,不法常可,论世之事,因之为备。”“世变”,治世之道亦变,而且要因世而变,才能达到致治的目的,即韩非子所说的“时移而治,不易则乱”,“法与时转则治,治与世宜则有功”。当时列国争霸,实为国力抗衡,“强国事兼并,弱国务力守”。韩非子说:“故民朴而禁之以名则治,世智维之以刑则从”,“如欲以宽缓之政治急世之民,犹无誉策而御悍马,此不智之患也”。“当时而立法”,与时俱进的变法,不仅为秦国的强大提供了政策指引,而且为后朝历代政治精英的改革图强所借鉴。
   
    法家主张成文法,目的在于将“法律布之于百姓”。商鞍指出:“圣人为法,必使之明白易知”,使“愚智遍能知之”。韩非子也说“法莫如显”。明白易‘懂的法律使“吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官”,各得其所,各尽其力。法家的该主张有力打击了“刑不可知则威不可测”的秘密法传统,与艰深晦涩、微言大义的儒家经文形成鲜明对比.用今人的眼光来看,法家不但注重法律的科学性,而且重视普法宜传工作.。此外,法家还要求“法莫如一固”,即法令必须统一否则,“治大国而数变法,则民苦之’,。
   
    从某种意义上说,法家的所谓“法治”只在于“刑赏”二字。《管子·政令》中,管子以号令(禁止令行)、斧钱(刑)和禄赏(赏)为治国三器。《商君书·算地》云:“夫刑者所以禁邪也,而赏者所以助禁也。……故刑戮者所以止奸也,而管爵者所以劝功也.”法家主张重刑,有两点颇有新意:一是刑无等级。“自卿相、将军以至大夫庶人有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦.”韩非子说:“法不阿贵,绳不绕曲,法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争,刑过不避大夫,赏替不遗匹夫”。各级大臣严守法律,身体力行,有力地维护了法律的权威。“法之不行,自上犯之”,君子也须“慎法制”,做到“言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也.”二是以刑去刑。“重一奸之罪而止境内之邪”,用重罚威吓贪官污吏。《尚君书令》中说:“行刑,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成.”利用百姓趋利避害的心理达到“去刑”的目的。在反腐败斗争日益复杂和严峻的今天,处罚过轻,屡见不鲜,增加犯罪分子的犯罪成本或许值得考虑。
   
    法家主张信赏必罚,以取信于民。其基本含义是法律规定的刑罚与奖赏一定要实现,即违法必究,执法必严。商鞍曾说:“国之所以治者三:一曰法,二曰信,三曰权.”《商君书·赏刑》中云:“民信其赏,则事功成,信其刑,则奸无端.”韩非子则说的更直截了当:“赏罚不信,则禁令不行”.这对于民众法律觉悟的提高是有一定帮助的,在实践中,商较做到了太子犯法,刑其师傅,表现了法律在运用上的平等要求.当前,一系列的“潜规则”侵蚀着法律的领地,以实际行动重塑法律的权威势在必行。

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1.苏力:《变法·法治及本土资源》,级苏力《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996
2.吴海航:《论法律移植与移植法律本土化想象—围绕日本刑法200条的成立与蒯除》,毅何勒华主编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社,2001.
3.粱启超《中国法理学发达史论》,《饮冰室合集·文集之十五》,中华书局1989年版,第43页.
4.萨拜因:《政治学说史》(下),商务印书馆1986年版.


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文章评论
新法家网友(2012-06-10 10:19:14.0)
    很好
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