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中华法系的近代转型浅议(二) 
作者:[严鹏] 来源:[] 2006-06-19

    “法系”的概念由日本法学家穗积陈重率先提出,借助了西方生物分类学和人类学的术语,其英文为Genealogy of Law和Family of Law。Genealogy和Family都有家谱、世系、系谱、血缘等含义,故我国最早将其汉译为“法族”。一个法系就是在时间上向后传宗接代、空间上向周边蔓延繁衍的法律家族,在这一范围内,不同时间、不同国别的法律制度有着相同的“基因”(Genealogy-Gene)[1]。

由于东亚世界长期以来自成格局,因此东亚体系下的法律也自成体系。所谓“中华法系”的成立根据就在于:(一)中国古代法律体系在时间上一以贯之,上下继承数千年;(二)中国古代法律体系在空间上影响了周边的日本、朝鲜、越南等国的法律建置,形成了具备鲜明特征的东亚法文化圈[2]。不仅如此,直到晚近的19世纪,东亚体系下各国间的法律虽有传播、交流,但其接受体系外的影响甚小,故完全可视为一个独立的、相对封闭的法系。这种历史事实的存在,也使我们易于总结中华法系的特殊结构。概言之,中华法系存在着如下特点。

第一,中华法系是传统中国社会系统的一个重要组成部分,它既受制于传统中国社会的组织结构,又自觉地为传统社会的各种制度及意识形态服务。在传统中国,家族和社会等级是最重要的非正式制度。中华法系的主要功能即在于维护传统中国的家族和社会等级[3]。“法律承认父权,确定父亲有支配和惩罚子女的权力。儿子无独立的自主权,不能有私财,不能与父母分居,也不能自由选择配偶。法律上也承认夫权,承认尊长的优越地位。”[4]而由于在中国意识形态中占统治地位的儒家学说具有“家国同构”、“君父同伦”的理论,因此,对于家族的维护可以自然引伸为对皇权的维护。当然,理论上,“孝”要服从于“忠”,家族利益在皇权面前是次要的。例如,亲属相为容隐及干名犯义的法律(亲属被允许相互隐瞒犯罪)对于谋反、谋大逆、谋叛等危害皇权的大罪不适用[5]。另一方面,“法律承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身份。法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身份不同而有差异,更重要的是不同身份的人在法律上的待遇不同。贵族和官吏享受法律上的特权,而贱民在法律上则是受歧视的阶层,处于最低下的地位。他们不能与良民通婚,也不能应试做官。”[6]

第二,从外在表现上看,中国古代的成文法完全以刑法为重点,整个中华法系具有显著的政治性[7]。中国从进入阶级社会起,法就以刑为基本的表现形式。战国时代魏国李悝所作《法经》是中国法制史上第一部初具体系的封建性法典,开了后世“诸法合体、民刑不分”的法典体例的先河。唐代制定《永徽律》,使“诸法合体、民刑不分”的体例臻于定型,唐以后的《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》都沿袭了纳诸法于一典的编篡体例。然而,法典体例上虽然有这种保守性,法律体系上却仍然“诸法并存,民刑有分”。有学者认为宋以后中国的民事立法有了较大发展,即使没有19世纪中叶外来因素的刺激,中国的民事立法也将走向独立的发展轨道[8]。然而,历史毕竟不容许假设,仅从外在形式上看,中华法系的重刑特点及其政治性是无可置疑的。

第三,中华法系的法律调节功能有限。质言之,传统中国并非一个法治社会。首先,中华法系具有“礼法结合”的特征。所谓“礼”,是一个具有相当复杂内涵的社会系统。简单地说,可将其视为与法相对应的非国家强制性社会规范。所谓非国家强制性,只是与法相对而言,其实,以儒家意识形态为宗的传统中国王朝几乎都是相当“隆礼”的。更简单地说,我们又可以将礼视为道德指导原则。前文所述中华法系对于家族和社会等级的维系,正是其在礼的指导下所产生的结果。“礼法结合”又使得法律道德化,成为一个解决矛盾的不得已的最后手段,其社会规范功能大大弱化。其次,皇权凌驾于法律之上。在立法过程中,法律是“钦定”的,甚至连皇帝的诏敕都可以作为追加法。此外,皇帝还控制着行政权、司法权、监察权,并以军权为一切权力的后盾。这种“人治”格局自然是与“法治”相对立的。再次,在传统中国,起经济调节作用的是大量家法族规中的民事习惯和其它不成文法。例如,为了维护交易秩序,行会非常重视交易场所的建设与交易规则的制定[9],相较之下,国家法律在社会经济的很多方面是缺位的。

第四,中华法系的指导原则是儒家思想,儒家意识形态渗透到中华法系的各个方面。瞿同祖认为,秦汉时代的法律是法家所拟订的,纯本于法家精神。但法律的“儒家化”在汉代已开其端。自曹魏时代起,儒家开始有系统地修改法律。这种儒家化“成于北魏、北齐,隋、唐后便成为中国法律的正统”[10]。因此,中华法系的法的观念的核心孕于儒家思想。当然,中国古典思想的其它方面也影响到了中华法系的法观念。

在1915年的《中国法典编篡沿革史》中,日本学者浅井虎夫是这样总结中华法系的特点的:首先,私法规定少而公法规定多;其次,法典所规定者,非必行法也;最后,中国法多含道德分子[11]。应该说,这样的总结是比较中肯的。

 

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[1] 俞荣根、龙大轩、吕志兴编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,北京大学出版社2005年,第1页。

[2] 同前注。然而,就东亚法系的整体性特点,日本学者大木雅夫有不同的看法,他认为“唐代律令在远东法系并未起到同罗马法在西洋法里所起到的相同作用”,见其所著《东西方的法观念比较》,北京大学出版社2004年,第99页。

[3] 此论点由瞿同祖提出,见其所著《中国法律与中国社会》,中华书局,2003年。原著称谓的是家族和“阶级”,然而,“阶级”这一术语在现代中国的语境中有了更明确的内涵,因此,笔者根据瞿著的实际意思,将“阶级”改为“社会等级”。

[4] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第353页。

[5] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第66页。

[6] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第353页。

[7] [美]莫里斯、布迪:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社2004年,第3—7页。另:张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2005年,第204—205页。

[8] 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,第224页。

[9] 彭南生:《行会制度的近代命运》,人民出版社2003年,第98页。

[10] 瞿同祖:《中国法律之儒家化》,见《中国法律与中国社会》,第373—374页。

[11] 俞荣根、龙大轩、吕志兴编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第19页。


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