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叶自成:商鞅法治精义及其时代意蕴 
作者:[叶自成] 来源:[《人民论坛·学术前沿》 2014年21期] 2015-03-20

【摘要】商鞅以法治国思想的精华是2300多年传统中国以法治国思想的最高成就。商鞅以法治国中的法治是治理国家的最好方法,其法治思想体现了强国利民因循的原则;同时,商鞅提出并践行了法治是人人平等、法治高于权治、法治就是治官、法治就是利民爱民、法治就是法官独立、法治就是普法等思想。商鞅的法治思想对于当前中国建设法治国家、法治社会、法治政府而言,都具有重大的现实借鉴意义。当代中国的法治应汲取商鞅法治思想的精华,创造法治建设的新版本。


    如果说法律是衡量一个国家文明程度标准的话,那么法治就是现代治理的第一个标志。中国有5000多年的悠久历史,以成文的法律来治理国家也有2500多年的历史,然而其中的4800多年都处在人治、或人治大于法治的历史时期。自秦始皇后期到汉唐宋、乃至明清所实行的法,虽然有秦律的影子,却无商鞅以法治国的核心和精华。中国的政治历史文化中,盛行贤人政治崇拜、明君崇拜、人治崇拜、人治迷信,却少有法治崇拜、法治信仰。商鞅在秦国以法治国的实践,为中国此后的大一统奠定了牢固的政治基础。在今天全面推进依法治国,建设法治社会、法治国家和法治政府的伟大实践中,让商鞅的以法治国思想再次闪耀出时代的光芒。拭去历史的尘埃,剔除商鞅思想中的糟粕和局限,从商鞅的以法治国思想中,发掘出依法治国的现代元素,具有非常重要的现实意义。

    法治取代人治是历史发展的必然趋势

    现代治理的第一个目标,就是使国家治理从人治走向比较彻底的法治,或者从吏治为主转变为法治为主。法治是现代治理的第一个标志。

    以法治国不是商鞅的发明和创造。商鞅之前的华夏历史中有许多以法治国的元素。夏朝已经产生了《禹刑》,商、周两朝也分别有《汤刑》和《九刑》等法律。管子是法家的第一位先驱者,记载他言行的《管子》一书首次使用了“以法治国”的提法。春秋时晋文公采用狐偃的建议,实行“信赏必罚”、“法行所爱”(《韩非子·外储说右上》),春秋末期郑国第一次公布了中国的成文法——子产的《铸刑书》(公元前536年);公元前513年由晋国第二次颁布了成文法《铸刑鼎》;魏国的李悝在魏文侯时著《法经》。

    但只有在商鞅治理秦国时,以法治国的思想才得到系统的论述,才成为中国历史上唯一全面和彻底的实践。商鞅之法有刑法,但绝不仅仅是或者主要不是刑法之法,他的法是变法之法、政法之法、法律之法、权力利益之法、农战之法、军功之法,更根本的是,这个以法治国之法,是爱民利民之法,是强国之法。法治与人治相对。商鞅并不否定德治、人治的作用,但是,不同的时代必须有不同的治理之法,法治必然取代人治。在古代,“民朴以厚,故先德而防”,但是,“今之民巧以伪,治于今者”,只能“前刑而法”(《开塞》),法治取代人治是历史发展的必然结果。因为“仁者能仁于人,而不能使人仁,义者能爱于人,而不能使人爱,是以知仁义之不足以治天下也,圣王者不贵义而贵法”(《画策》)。

    治国最好的办法就是行法治。“法者,民之命也,为治之本也”(《定分》),“夫利天下之民者,莫大于治,而治莫康于立君,立君之道,莫广于胜法”(《开塞》),对老百姓最有利的法理方法,就是通过立君行法来治理国家。“法者,国之权衡也”(《修权》),法是国家衡量是非的标准。法治的基本表现就是国家按法律处理一切事务,有了严格的以法治理的规则,就从人治变为法治,也就是“治不听君,民不从官”(《说民》),官吏依法办事,不必听命于君主,老百姓遵法办事,不必听从官吏意志。“明君错法而民无邪,举事而材自练,赏行而兵强。此三者,治之本也”(《错法》)。推行法治,民众就没有犯罪的邪恶行为;发动战争,就会造就干练的人才;实行赏罚,军队就会强大。这三个方面是君主治理国家的根本。“故明主慎法制。言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也。言中法,则辩之;行中法,则高之;事中法,则为之”,“明王之治天下也,缘法而治”(《君臣》),明主“不可以须臾忘于法”,“法任而国治矣”(《慎法》)。明君如能以法治国,必将“天下大治”(《定分》),否则,就是“国失法则危”(《佚文》)。

    正是商鞅使法的概念从礼法之法中分离出来,从人治之法中解放出来,从伦理法道德法中解放出来,成为一个独立的概念,才奠定了中国古典法学和中国古典政治学的第一块基石。从这个意义上说,商鞅的以法治国作为思想流派,比西方以霍布斯为代表的把政治从神学、道德伦理中分离出来的近代西方政治学早2000多年;治理国家就是以法治国,就是所有人按法办事,就是在法律面前人人平等。国家要实行法治,就必须有一个集立法、司法权力于一体的权威,它能依据国情制定法律并使国法一致和有权威性。从后来出土的《云梦秦简》的内容来看,在商鞅变法基础上形成的秦律,以刑法为主、但不限于刑法,包括了刑事诉讼法、民法、行政法、经济法、军法等,内容相当丰富,涵盖了秦国政治经济生活的方方面面,其中有《田律》、《厩律》、《金布律》、《工律》、《军爵律》、《置吏律》、《行书律》、《仓律》、《戍律》、《效律》等,涉及政治、经济、农业生产、自然资源、兵役、货币等领域。

    良法制订的基础——强国利民因循的立法原则

    法治的基础在于有良法。良法的制订需有好的立法原则。君权时代的所有法律都只能源出于君。但人们并不能因此而把君主立法皆指为劣法恶法。法之良劣,固然与民立君立有关系,一般来说,民众直接或通过代议制立法机构所立之法,更能反映民众的利益,而君主所立之法更能反映君主之利益,但也不能因此断言,民立之法皆良法,而君立之法皆劣法。

    一法之良劣与否的衡量标准,实质上取决于所立之法能否有助于国家综合实力提高和战胜外敌侵犯,能否有利于人民群众根本利益的实现和生活水平的提高,能否有助于保护民众个人权利免受官吏和强权的侵犯,能否有助于生产力发展、推动文明和文化发展等诸方面;凡有利于这些皆是良法,凡不利于这些,皆是劣法。

    从理论上说,商鞅之法的法源在君权,立法权在君主一人。但这并非指君主一人可以依个人意志随便立法,如果是这样,那么商鞅的法治的确就是一种人法,是一种有法律的人法,与没有法律的专制,或者虽然有法律但却与“朕即法律”的专制没有任何区别。

    在商鞅入秦之前,秦已有一些立法的机制。秦是否需要变法这一重大的问题,并非秦孝公一个人拍脑袋而定,而是通过了曲折的过程,也经历了激烈的争论甚至是尖锐的斗争。之前,秦孝公曾公布求贤令,公开向华夏各国求诸人才;后商鞅入秦,秦孝公又多次与商鞅长谈,两次拒斥商鞅的帝王之道,后与商鞅长谈三天三夜,敲定了变法的基本思路;最后,秦孝公又召集秦的王公贵族来“平画”即讨论变法的思路。在讨论会上,商鞅与甘龙、杜挚等进行了尖锐而激烈的争论,最后秦孝公才下定决心进行变法。

    从《商君书》中,我们可以看出秦孝公和商鞅立法的精神和原则有以下三个:

    第一,强国为立法第一原则。“苟可以强国,不法其故”(《变法》)。在战国时代,吞并战争在激烈进行,保护国家的生存当然也成了立法的首要原则。要在这样的环境中生存下去,就必须强国。强国是战国时代立法的第一法则。商鞅之法,实际上包括了如何强国的五个方面,即发展农业、增强军队战斗力、建设法治国家、以军功粮功为选拔人才的主要标准、加强中央即君主的权力。这些强国的措施也是商鞅变法的主要内容。国家要有实力就要经济发达,就要有军队的强大;“国富者强”(《去强》),国富就要发展基础农业,就要搞好农业,争取农民,稳定农村,促进粮食产量增加,在粮食产量面前人人平等,发展农业则国富;军队强大,就必须使军队有严明的纪律,奖罚分明,激励士兵和军官以作战为荣,以杀敌为功,作战才能获利,杀敌才能受爵,在军功面前人人平等;但法是国家最有力和最强大的工具,法是国家权力的基本手段,是国家长治久安的基本保障,也是取得国家利益的有力保障,是使国家强大的基本工具,也是对抗强敌、与敌竞争的强大武器,法强则国强,法弱则国弱。富国强兵靠法治,作战用兵靠法治。强国就必须有一个强有力的政府,必须铲除割据势力,取消特权利益。

    第二,利民为立法第二原则。“苟可以利民,不循其礼”(《变法》)。“王者刑赏断于民心”(《说民》)。商鞅把利民定为立法的原则,在当时具有很强的革命性意义,打破了尊君为君护君的传统立法原则,实际上把利民放到尊君之上,而且《商君书》也没有把尊君定为立法的原则,只是在强国中把提高君权作为强国的五大手段之一,可见利民高于尊君。利民主要是利于农民,农民是当时最大的群体,有利于农民也就是有利于民众。如何利民就是如何有利于农民,有利于农业,有利于农村的稳定。商鞅变法的第一个法令就是垦令,它实际上是商鞅所制定的《农业法》,包括了提高农民收入、扩大农民耕地、保护农民利益不受商人盘剥和官吏压榨、稳定农村和农业的内容;利民就是要给农民利益,这种利益在当时主要就是提高农民收入,让农民有机会立军功、立粮功得到升迁的机会或减少服役,这些在商鞅的《农战》篇有大量的论述;农战军功是商鞅为秦利民制定的基本国策。

    第三,因循原则,即根据时代变化而修改和制订法律的与时偕行的精神。商鞅从三王五霸的历史经验中,引申出“当时而立法,因事而制礼,礼法以时而定,制令各顺其宜”,“治世不一道,便国不必法古”的立法原则,认为“汤武之王,不循古而兴,殷商之灭,不易礼而亡”(《变法》),“观俗立法则治,察国事本则宜,不观时俗,不察国本,则其法立而民乱,事剧而功寡”(《算地》),就是说,立法应当因民俗、合国情,否则立法就要出问题,就不是良法。商鞅又指出,“因世而为之治,度俗而为之法,故法不察民之情而立之不成,治宜于时而行之则不干,故圣王之治也,慎为、察务”(《壹言》),“法宜其时则治,法有时而治”(《佚文》),否则,就会走向反面,“今时移而法不变,务易而事以古,是法与时诡,而事与务易也”,只能导致“法立而乱益,务为而事废”(《佚文》)。

    商鞅不仅以这三条原则为立法原则,而且在实践中也基本上实现了这些原则。商鞅的法治使秦国强大,使“秦民大悦”,商鞅的法治是因时应变的创新。正是在这些立法原则指导下的法治,使秦国从一个落后国家一跃成为华夏国家中最强大的国家,并最终完成了一统华夏的历史使命。

    法与权:法对最高权力的软约束

    法治的一个基本问题,就是要解决权与法的关系,这也是商鞅法治需要首先回答的问题,是商鞅法治实践面临的第一大难题。从秦孝公与商鞅的关系来看,两人是十分密切的合作关系,秦孝公坚决支持商鞅的变法。从这一点上说,秦孝公也是中国历史上少有的明君。

    但是,从商鞅的法治思想体系来看,商鞅始终对君权凌驾于法之上保持高度警惕。不仅在《商君书》中对君权与法权的关系作了大量论述,而且在实践中首先解决的也是这一问题。当然,在当时的历史条件下,商鞅不可能提出如果君王犯法与庶民同刑的内容,这是商鞅法治的一个很大的弊病,也是后世攻击商鞅的法治是人治的主要根据。但从历史实践来看,这一时期历史文献中没有秦孝公干预变法破坏法治的记载。这既与秦孝公是明君有关,也与商鞅的法治实践有关。实际上,商鞅除了向秦孝公陈述立法的强国利民因循原则之外,还从正反两个方面限制了秦孝公的君权破坏法治的可能性。商鞅对君权没有硬约束,但有正、反两方面的软约束。

    正面约束就是向秦孝公指明,如欲做明君、强国之君、有为之君,君权不能干预法权,就必须行法治,法权高于君权;只有依法治国、约束君权,才能实现强国的伟大目标。做昏君、独裁之君、亡国之君才会事事亲断亲为,以权害法,以权谋私,以私害公。

    商鞅正面约束的第一个措施,就是陈述明君是“治不听君,民不从官”。虽然一切大权由君主独操,以保证中央集权,君主有无限权力,但在操作层面上,商鞅把君权的直接行使主要限制在立法领域。因为人事任命权、行政权都是有法律规定的,官员的选拔、升迁、处罚都是有法律明确规定的,官员行使行政权是按照法律规定办事,按照法律来决断是非。这两个层次的管理,用不着君主去显示自己的权威,君主的权威已经在法律中得到体现了。相反,如果一个国家凡事都要君主来决断,那这个国家就危险了。一个国家能治理好,是因为民众和官员自己就能按照法律的规定把事务处理好,而国家混乱,就要由君主决断。这就是所谓的“国治:断家王,断官强,断君弱,……治则家断,乱则君断”(《说民》)。商鞅的结论是:实行法治的国家就是有道之国,表现为“治不听君,民不从官”(《说民》),君主的大权主要是制订法律、监督法律的实行,这一思想与后来自秦始皇后期开始实行并延续2000多年的君主独裁、封建专制是完全不同的。明君就是只管立法,只有亡国之君才亲操一切大权。“以治法者,强;以治政者,削”(《去强》),能用法律来治国,国家就强;专靠政令来治国,国家就削弱。这就解决了是权大还是法大的问题,一个国家的治理只能靠法治,而不能靠权治。“守一者治”(《弱民》),这个“一”,指的就是法。对百姓来说,只服从法律而不是服从官吏,官吏则是“官法民”(《弱民》),即官吏也只能按照法律来治理百姓;同时,在官与君的关系上,也是法律关系,虽然一切权力掌握在君主手中,但官吏也是“以法事君”(《修权》),有相当大的按法处置的自主权。

    第二,明君是为天下治天下,不以私害公。商鞅指出,掌握大权的国君要“爱权重信”,要“立法明分,而不以私害法,则治”(《修权》)。所谓公与私,其实就是按法律来区分的,凡是法规定的都是公,与法相反的行为都是私,私应当服从于公,一般民众有公私之分,国君也有公私之分。如果一国国君不能明辨公私,那么就会引起国家混乱。商鞅认为,赏刑之行,有赖于权势,故商君以“权”为治国三要素之一,且以为“权者,君之所独制也,人主失守则危。权制独断于君则威”(《修权》),但是,法律的实行有赖国君,国君不能以法行私,国君的权力并不是私有的。“公私之分明,则小人不疾贤,而不肖者不妒功。故尧舜之位天下也,非私天利也,为天下位天下也;故三王以义亲,五霸以法正诸侯,皆非私天下之利也,为天下治天下……今乱世之君、臣,区区然皆擅一国之利而管一官之重,以便其私,此国之所以危也。故公私之交存亡之本也”(《修权》),认为公私界限分明,平庸的人就不会嫉妒有才干的人,无能的人也不会嫉妒功臣。如今乱世君臣都是放弃一国利益,只顾自己官府权力和一已私利,这也是国家陷于危机的原因。是否公私分明是国家存亡的根本。君主独制权柄,非为一已之利,须为天下治天下。

    第三,最高权力者必须首先遵守法律。在权与法关系中,商鞅还提出了一个重要原则,就是作为立法者、司法者的国君不仅要监督全体国民实行法律,更重要的是国君自己要自制自胜,立法者、司法者首先要遵守法律。商鞅认为,“得天下者,先自得者也;能胜人者,先自胜者也”(《画策》),“明主慎法制,言不中法者不听也,行不中法者不高也,事不中法者不为也”(《君臣》),就是说,国君是否是明君,其中的一个标准,就是是否遵守自己制订的法律,明君守法,无道之君则舍法而行私。不仅臣民要守法,而且“法者,君臣所共操(守)也”(《定分》),最高权力者与执行管理权的官吏,都要遵守法。如果君主不按法治,就会助长国家的混乱。“夫民之不治者,君道卑也;法之不明者,君长乱也。故明君不道卑、不长乱也;秉权而立,垂法而治;赏罚断,而器用有度”(壹言)。民众没有治理好,这是因为君主的政治措施不高明,国家法规不能严明执行,就是国君助长了动乱的因素。英明的君主不能放松统治措施,不能助长动乱因素;国君掌握大权,主持朝政,根据法律治理国家,在朝堂上捕获奸邪之人,而且官吏也没有邪僻行为;奖赏、刑罚决断得有凭据,做出的各种器物用具有一定的规矩。商鞅还指出,出兵打仗有两个原则,“一曰辅法而法行,二曰举必得而法立”(《立本》),即国君协助法治,法治才能实行,国君做事一定和法度相当,法治才能确立。商鞅指出,国家之所以出现混乱,多是为政者“多释法而任私议”引起,好比权衡物之轻重和长短,而不用秤砣和尺寸,如果“释权衡而断轻重,废尺寸而意长短”,肯定行不通。商鞅还认为,法度是治国的权衡,违背法度而靠个人意见,都是不知事理的。明君知道不可以任由私议和称誉个人来治理国家,必须按照法律明确规定,符合法律的就奖励他,危害国家的就要惩罚。商鞅的结论是:“有主而无法,其害与无主同”(《开塞》)。

    反面的约束,就是通过两次对秦公子的处罚表明了法权对君权的约束。史载“令行于民期年,秦民之国都言初令之不便者以千数。于是太子犯法。卫鞅曰:‘法之不行,自上犯之’,将法太子。太子,君嗣也,不可施刑,刑其傅公子虔,黥其师公孙贾。明日,秦人皆趋令”(《商君书》)。后来新法“行之四年,公子虔复犯约,劓之”(《史记·商君列传》)。商鞅所说“法之不行,自上犯之”之“上”,其实也隐含君主在内。君主是当时最大最高的“上”。商鞅处罚秦公子、秦太子、秦孝公的秘书长等最大的权贵,没有秦孝公的支持当然不行,秦孝公通过支持商鞅处罚他们警示了其他秦国的贵族和权贵,不得干预和反对法治,否则一样会受到法律的处罚。但同时,所谓君权,其中也包含了他的哥哥、儿子、最亲信的助手的权力和利益。公子虔作为秦孝公的亲哥哥,在秦献公时代应该起过重大的作用,在孝公继承君位时也作了很大贡献,其影响应当仅次于秦孝公。处罚公子虔、太子和太子傅,也可视为商鞅约束君权的措施。

    所以,虽然商鞅强调一权于君,权柄操于君主一人之手,但在法治之下,君权实际上虚化了,司法权托于独立之法官,行政权操于各级依法行政之官吏,人事权被军功法、爵位法限制死了,非功不能任命,立法权虽在君权,但要通过庭议、公议进行讨论,实际上是君臣所共操的。梁启超指出,“法家根本精神,在认法律为绝对的神圣,不许政府动轶法律范围以外”,故法家有“令尊于君”(《管子·法法篇》)之说。④萧公权先生虽然批判商君以法治国为专制和人治,但也承认在“君权尚未盛大之时,论者犹有法者与君臣共守之主张,与近代法治思想相接近”。⑤商鞅的法治一方面为君服务,是工具,但另一方面对君权也是限制和制约,二者兼有。

           法律面前人人平等的法治精神

    商鞅法治强调法律面前人人平等,即“壹刑”。“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑。有善于前,有过于后,不为亏法,忠臣孝子有过,必以其数断,守法守职之吏,有不行王法者,罪死不赦,刑及三族,周官之人,知而举之上者,自免无罪,无贵贱,尸袭其官长之官爵田禄”(《赏刑》)。

    法律能不能实行,关键在于如何处置犯法的权贵和社会上层。人分三六九等,但商鞅认为,不论什么人,只要犯法,就应当受到同样的处罚,反之,若不违法,就不应受法律惩处。除了前面所说的王公贵族与庶民同罪之外,“法律面前人人平等”还包括了以下内容:

    第一,功臣与平民平等。谁也不能以过去的功劳而置于法外。功是功,罪是罪,不能以功折罪,功不抵罪,也不能无功加罪。

    第二,名人与普通人平等。名气再大,也不是减刑的理由,犯了罪就和普通人一样受处罚。

    第三,行善与行恶一样平等。不因你过去的善行而减刑;也不因你过去犯过罪而加刑。

    第四,忠臣孝子与平民平等。法治与道德规范无关,孝忠是德性修养,不是减刑的理由,不孝子只要不犯法就不受罚。

    第五,官吏与百姓平等。只要犯法皆处罚,不因官吏权大而减刑;也不因是平民百姓而加刑。

    第六,富人与穷人平等。只要犯法就要受罚,即使家有千金,也不能花钱去减刑、也不允许向法官行贿。

    第七,凡举报长官的犯罪事实的,不论举报者是谁,都可以得到法律规定的赏赐。

    尤其需要指出的是,商鞅对反对变法的人和政敌也讲法治,政敌也受法律保护。

    不管反对变法还是赞成变法者,在法律面前一律平等。变法之初,“秦民之国都言初令之不便者以千数”,这是最早的上街游行抗议事件,商鞅只是惩处了为首的太子集团,对其他人没有重惩;变法十年后,又有人上街庆祝,“秦民初言令不便者有来言令便者”(《史记·商君列传》),商鞅同样以国法不得私议为名惩处之。虽然当时确无民众议论的自由,但商鞅对支持者和反对者的同样做法是以法为准作出同样处理的。

    太子、公子虔和太子师公孙贾被法办,秦国的贵族集团被剥夺特权,这些宗室贵戚多怨望者,对商鞅恨之入骨,从政治上说都是商鞅的敌人。商鞅在秦国执掌大权二十多年,以他的智慧和权谋,铲除这些政治敌对势力是不成问题的,但商鞅并没有这样做。商鞅只是依法废除了贵族的特权,但对贵族也没有采取政治消灭的做法,对守法的贵族也没惩罚。这就是说,即使是政敌,在法律面前也是人人平等的。相对于后来秦国贵族集团公报私仇并处商鞅以车裂的酷刑,更显示出商鞅以法治国精神的可贵。

    以法治官是法治的重要内容

    所谓法治,当然也包括以法治官。从《商君书》中可以看到,商鞅的以法治国,并不像后人所说的那样:只治民,不治官。实际上,如何治官、如何防止官员滥权、如何让官吏不扰民害民,也是商鞅以法治国的重要内容。他提出了明确法制权以使“官无邪”的思想。“善为国者,官法明”,“常官则国治”(《农战》)(善于治理国家的人,管理和任用官吏的法令制度严明,以法治官则国治),他虽然没有发展出近代的所谓三权制衡分立的理论,但他对如何以法来制约官吏的权力,如何以法来减少官吏对民众利益的损害,也有很多论述。

    商鞅明确提出了“邪官”概念,并对如何进行“邪官”治理提出了惩防一体的许多措施,减少和防止邪官滥权。除了提出官员犯罪应当重治的观点外,商鞅还提出了如何防止邪官犯罪的措施,这些措施有:“无宿治,百官之情不相稽”(《垦令》),不准官吏办事拖拉相互推诿,不准扣留该办之务,不给官吏机会和时间去向民众索取财物和谋取私利;针对官吏“禄厚而税多”(《垦令》)的现状,商鞅提出要对这些官吏家庭按食口人数课以重税和重赋,以此减少达官贵人多收食客、邪恶不正、游手好闲、好吃懒做者;不准大夫家雇工(无得取庸),减少大夫家的不劳而食者;“贵酒肉之价”(《垦令》),减少官吏因大吃大喝而荒废政事、浪费国家财政、鱼肉百姓的机会;贵族家的子弟必须负担徭役,要和农民一样从事农业;“国之大臣诸大夫,博闻、辨慧、游居之事,皆无得为”(《垦令》),即不使官吏游山玩水游于百县;统一规定国家的官吏制度,“百县之治一形,则从迂者不敢更其制”,犯了错误也不能隐瞒,“官属少而民不劳”,减少邪官的人数,使百姓少受邪官的盘剥;“无得为罪人请于吏而飨食之”(《垦令》),禁止不法之刁民与官吏勾结,减少游手好闲之人与官吏勾结残害农民的机会。对于如何才能治住这些邪官,商鞅的回答是,只有“治法明”,才能“官无邪”(《壹言》)。“法平吏不奸”(《靳令》),只有法律才能防治贪官污吏。法律应该规定官吏什么能做而什么不能做。

    同时,为了防止官吏滥权和以权谋私,商鞅还提出了三条措施:一是地方各级行政与法官分离,行政长官不司法,由专任法官司法并对行政官吏进行监督;二是百姓可以依法抵制官吏的不法行为并对官吏进行监督,可以“告官”、“告奸”;三是官吏上下级之间进行监督,官吏有了以权谋私或滥用权力行为时,知情的官员必须告发,知情不告者同罪;而及时告发滥用权力的官吏可以得到赏赐,甚至可以继承被告发邪官的职务和财产。

    此外,治官的管理也包括以法律来规定官吏的提拔和升迁。商鞅提出了唯功是举的原则,只有对国家有功(军功、粮功、政功)者,才得能到提拔和升迁。当时规定凡有军功的人,各按标准升爵受赏;“能得甲首一者,赏爵一级,益田一顷,益宅九亩,一除庶子一人,乃得人兵官之吏”(《境内》)。王族里没有军功的,不能列入家族的名册。明确尊卑爵位等级,各按等级差别占有土地、房产,家臣奴婢的衣裳、服饰。有军功的显赫荣耀,没有军功的即使很富有也不能显荣。“兴兵而伐,则武爵武任,必胜。按兵而农,粟爵粟任,则国富。兵起而胜敌,兵强而国富者王”(《去强》)。“为国者,边利尽归于兵,市利尽归于农。边利归于兵者强,市利归于农者富”(《外内》)。“凡人主之所以劝民者,官爵也。国之所以兴者,农战也。”除此之外,依法办事的官吏把政事治理好的就提升官职,“常官治者迁官”(《去强》)。不仅刑无等级,赏也无等级,只要有功,不论其是否知愚、贵贱、勇怯、贤不肖均可受赏。这些做法对防止和杜绝跑官买官、任人唯亲、裙带关系、任用庸才有很大作用。这一制度也用在商鞅身上。商鞅为秦孝公进献以法治国之策,对秦有大功,但作为谋士,没有军功,因此一开始只被秦孝公任命为“左庶长”,在二十级的爵阶中只位居第十等;十年后法治取得明显的成效,秦孝公才把商鞅任命为大良造,位居二十级爵位的第十六等;直到打败当时的强国魏国有了军功之后,商鞅才得以封为商君,相当于最高公侯的爵位。

    官吏升迁主要靠功绩,但德行也起一定的辅助作用。湖北云梦睡虎地秦墓竹简中有秦时期制定的《为吏之道》,从个人的品德、素质到做官的行为,都提出了全面的要求,开头就是“凡为吏之道,必精洁正直,慎谨坚固,审悉无私”。正直、无私是做官的品德,“慎谨坚固”是做人的素质。《为吏之道》还提出为吏“五善”:一是“忠信敬上”;二是“清廉毋谤”;三是“举事审当”;四是“喜为善行”;五是“恭敬多让”。如能做到这“五善”,就“必有大赏”。此外,《为吏之道》列举做官吏的八种行为,从正反两个方面比较其不同的结果,以警戒官吏们要行为端正,不要作恶。

    法治与利民爱民

    商鞅的以法治国,作为维护统治集团利益的重要手段,要维护君主和统治集团的利益,也要治民,所以商鞅说“民胜法,国乱,法胜民,国强”(《说民》)。故“明君错(措)法而民无邪”(《错法》),因为明确的法律使民众知道什么能做什么不能做,什么有利什么不利,而只有依法办事对民众才是最有利的。所以,“民本,法也”(《画策》),治理民众的根本,还在于法治、以法治民。在这些治民的措施中,包含了对百姓进行统治的严厉镇压的措施,比如连坐法、愚民政策等。但难能可贵的是,商鞅在那个时代,对如何以法治实现利民和爱民的思想进行了探索。“法者,所以爱民也”(《更法》)。

    爱民利民就是尊重百姓对利益的追求,制定国家的政策要建立在满足百姓谋利的基础上。商鞅指出,“民之性,饥而求食,劳而求佚,苦而索乐,辱则求荣,此民之情也,民之生,度而取长,称而取重,权而索利,民生则计得,死则虑名”(《算地》),认为人们的一切社会活动都是为了取得利益,“名利之所凑,则民道之”,国家强大必须借民力,“自此观之,国之所以重,主之所以尊者,力也”(《慎法》),一个国家的地位,只有凭借强力才能得到,而国家的强大,就在于统治者善于治理百姓,从百姓中汲取力量:“圣君之治人也,必得其心,故能用力”(《靳令》)。而得民力,必须给百姓利益。而国家能给百姓的最大利益,就在于官爵、土地、房宅和法律的保护等,如果把官爵与农战结合起来,就可以使国家得民力,而民得官爵,国与民各有所得。“凡人主之所以劝民者,官爵也;国之所以兴者,农战也”(《农战》)。“国待农战而安,主待农战而尊”,“归心于农,则民朴而可正也,纷纷则易使也,信可以守战也。……是以明君修政作壹,去无用,止浮学事淫之民,壹之农,然后国家可富,而民力可抟也”(《农战》)。

    发展农业就是要使农民有农可务,有地可耕,要从经济上保护农民利益。使“民有余粮,使民以粟出官爵,官爵必以其力,则农不怠”(《勒令》)。同时,通过经济措施,提高农产品价格,鼓励农耕。必须调整好农业与商业的关系,采取抑末政策,限制商业活动,对商业多征税,“不农之征必多,市利之租必重”(《外内》),让农民从中得利,安心务农。商鞅在经济上推行的重大举措是开阡陌封疆,訾(zī,通赀)粟而税,而赋税平(以粮产计田赋,赋税公平才能鼓励农民积极性),从法律上废除了井田制度,允许人们开荒,土地可自由买卖,赋税则按照各人所占土地的多少来平均负担,并规定生产粮食和布帛多的,可免除本人的劳役和赋税,以农业为“本业”。

    为了保护农民利益,商鞅之法规定了作为战略物资的粮食由国家专营的政策,“使商无得糴,农无得粜”(《垦令》),这一方面使农民只能努力种粮食养活自己,另一方面也改变了商人获粮食之利的习惯,使得农民在荒年不受商人盘剥,也让多余的商人改行种粮食。商鞅推行的新法中,其中重要的一条就是废除井田制实行新的土地制度,史书上说商鞅“商君决阡陌”(《战国策·秦策三》),“为田开阡陌封疆,而赋税平”(《史记·商君列传》)。

    商鞅认为,除了重农,使农民得到实际利益之外,最好的爱民之法,就是通过法官、法吏教化农民,使得农民知法并以法保护自己,不受官吏的压迫和盘剥。明智的君主应当使法公知于众,使民知法,“使天下之吏民无不知法”,“吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官也”(《赏刑》),不犯法,就会避免法律的惩处,可以避免祸害;知法,就可以以法争利、以法维利。商鞅没有明确提出维护民众个人的政治经济权利问题,但在他的法者爱民的思想中,实际上包含了部分相关内容。法律没有禁止的,民众做了不违法,就有了一定的自由;官吏不能强迫民众做法律没有规定的事,这就在一定程度上维护了民众的权利。

    从实践来看,商鞅时期的“民”,主要就是农民,商鞅通过重农、军功、开垦等一系列利农护农的法令,把农民、农业、农村的重要性提高到了空前的高度。商鞅变法时期的农民地位,在中国近5000年历史中几乎是最高的。农商官三个合法职业阶层中,农民是国家的基本力量、是商鞅变法的最大获益者,农业是国家的第一战略产业,农村是受法律保护的区域(防止无业游民、商人、官吏的骚扰);商人是受限制的;官的主要来源是有粮功、军功的农民,不仅农战一体,而且在大争时代,实际上也是农政一体、农官一体。

     法官独立与法治教化是实行法治的关键

    有了法律,如果不能很好地实行,也达不到治国的目的。有法不行等于无法,“有法不胜其乱,与无法同”(《开塞》)。为了使法律能得到切实执行,就必须要有独立的和专门的法官来司法。

    法官由最高统治者直接设立、法官对君主和中央最高法院直接负责并监督官员的思想,是商鞅在2300多年前提出的一个很有前瞻性、创造性的思想。在他的设想中,由专任的法官、法吏执行法律是实现法治的关键,因此必须在全国征召那些有资质能够通晓法令的专门人才,充当全国各地主管法令的长官,并且由君主和中央政权直接管辖和任命。

    独立法官在中央设置三个,一直到郡县皆有。独立法官的任务就是要对官吏和民众解释法律,使民众明白法律,可以依法对官吏行使监督权。同时,法官也直接对各级官吏行使法律解释和审查权,并监督官吏执行中央法律。法官的任务是要使吏不敢以法遇民,民不敢犯法以阻挠官吏执法,从而使法治得以实行。“天子置三法官,殿中置一法官,御史置一法官及吏,丞相置一法官。诸侯郡县皆各为置一法官及吏,皆此秦一法官。郡县诸侯一受宝来之法令,学问并所谓。吏民知法令者,皆问法官。故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官也。遇民不修法,则问法官。法官即以法之罪告之。民即以法官之言正告之吏。吏知其如此,故吏不敢以非法遇民,民又不敢犯法。如此,天下之吏民虽有贤良辩慧,不能开一言以枉法;虽有千金,不能以用一铢(行贿法官犯法)”(《定分》)。

    专任法官要雷厉风行地贯彻法律,准确地宣讲法律,“法令以当时立之者,明旦欲使天下之吏民皆明知而用之”(《定分》)。对民众乱讲法律或者宣传法律有误者,要受到法律的严惩。如果法官忘记了要宣讲的法,就按忘记的法条来惩罚法官;法官调离后,新任的法官必须要在规定时间内熟悉所有法令的内容;法官对官吏或民众宣讲法令时,删改或增减法令要被严惩;官吏或民众询问法令时,法官要遵守相关程序,必须明确告诉相关内容,并制作相应的文件一式两份,将回复一份给询问者,另一份留底备用。如果因法官给询问者的答复不对而导致询问者犯罪,主管这件事的法官要被追究法律责任。因此,有独立权责的法官、法吏对推行法治起着至关重要的作用。

    商鞅对各种教化都持否定态度,唯独对法律的教化提高到了无以复加的程度,他实际上是法为教化,以法官和法吏为师,通过法官和法吏的教化,使官吏和民众都了解法而避免犯法。进一步说,只有法治才能使最好的道德建立起来,因为法治具有惩戒和预防作用,“故王者刑用于将过,则大邪不生”,“天下行之,至德复立,此吾以杀刑之反于德而义合于暴也”(《开塞》)。

    明法就是国家公开法律,使法律透明化,让民众学习,以此为准绳,掌握为与不为的标准,使普通民众乃至人人皆知避害就福,这就是所谓的“弱民”,即百姓守法,如果百姓不遵法,则会变成“强民”,而“民胜法,国乱,法胜民,则兵强”(《说民》);为了让百姓知法明法,商鞅进一步提出必须让法律简明易懂,如果法律只能让智者才能懂,就不可以为法,因为“民不尽智”,如果法律只能使贤者才能明白,也不可以为法,因为“民不尽贤”,“故圣人为法,必使之明白易知,名正,愚智遍能知之”(《定分》)。专任的法官、法吏也有义务向民众解释宣传和普及法律,因此“置法官,置主法之吏,以为天下师,令万民无陷于险危”(《定分》),这也是“为法置官吏”的含义。

    司马迁对商鞅多有批评,他所编造的商君逃亡住店的故事(《商君书》中“废逆旅”即废除旅店,按理说当时应当没有旅店),本意是批商君的法治的“为法之敝”,但却从另一个侧面表现了当年商君法治的深度和广度:当他逃到关下“欲舍客舍,客人不知其是商君也,曰:商君之法,舍人无验者坐之”,意为如果客人没有证件住店,店老板要受连坐之罪。但反过来也说明,当年商君的法治在秦国确实为人人皆知,以至于偏远边境上的小旅店的老板在对待他这样的大人物上也是依法办事,也知道严格守法、不徇私情。这也可从其他史书的记载中得到佐证,《韩非子·五蠹》篇中也指出:“今境内之民皆言治,藏商、管之法者家有之。”

    结语:商鞅法治的局限性与时代意义

    毫无讳言,商鞅的法治,是有很大弊病的法治,与当下人们通常以西方现代标准来衡量的法治有相当大的差距。这表现为:第一,时代的局限。酷刑几乎为近代之前的世界通病。近至明清两朝,其刑罚之酷烈(如明之剥人皮、清之凌迟处死)甚至超过商鞅;法自君出,为后来的君主滥权变为专制开了一个大缺口。第二,商鞅之过。商鞅发明的一家犯法十家连带治罪、不告奸者腰斩、轻罪重刑、愚民等是恶法,被后世许多学者严词批判为“对后来历代反动统治者实行暴政虐民有重大影响”,“对历代反动统治者实行法西斯特务统治奠定了基础”。⑥第三,虽有利民爱民之说,但不彻底,无民本思想,是为君权服务的工具。虽然在《定分》篇中提出了“谁之兔”的权利命题,但没有通过法律明确规定对百姓个人政治、经济、人身权利的保护(这是整个中国思想界之弊而非仅商鞅之弊)。第四,方法极端。主张法治有理,但燔烧诗书,行思想专制,把法与道德、法与文教对立则是极端了;重农有理,打击游手好闲有理,主张务实有理,但因此排斥商人、艺人、士人、手工匠人就是极端。

    但若简单把秦亡归于商鞅之法治⑦,就又把商鞅法治的弊病夸大了。秦之亡与商鞅法治没有逻辑联系;相反,恰恰是秦后期违反了商鞅法治的许多重大原则,才导致了秦的速亡。这表现在:第一,商鞅主张治不听君、民不听官、一切皆按法办事,断家王,断官强,断君弱,但秦始皇太过有为,行使一切权力,独断专行,事事决断。史载秦始皇“躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事,曰县石之一”(《汉书·刑法志》),而这一现象恰恰是商鞅早就指出的“乱则君断”的乱政亡国之症。著名的焚书坑儒事件也是秦始皇违法的表现。秦孝公时代是准许朝庭公议的,官员在朝庭时表达不同看法也是合法的,当年的甘龙和杜挚虽然反对变法,但因是公议,并没有因此而受到任何处罚。秦的刑罚很多,但也没有所谓的“坑”刑。第二,秦的灭亡与赵高、秦二世、李斯三人直接有关。赵高、秦二世、李斯三人分别从自己的一己私利考虑,搞阴谋诡计,篡改秦始皇的诏令,使得秦始皇死后仅仅几年秦帝国就土崩瓦解了。西汉政治家桑弦羊曾指出,“秦任商君,国以富强,其后卒并六国而成帝业,及二世之时,邪臣擅断,公道不行,诸侯叛弛,宗庙隳亡,……以赵高之亡秦而非商鞅”。⑧第三,商鞅指出,君主应当为天下治天下,不能以私害公,法治当爱民利民,而秦修长城、修驰道等,虽有部分为公的考虑,但动用几十万人历时数年大修阿房宫和陵墓,就是典型的以私害公、害民苦民了。第四,商鞅主张法治要因循而治,但秦王朝把秦国时的法律照搬到秦帝国,没能适应从秦王国到秦帝国的转变。因此,明史学家冯觐指出:“秦之亡,不亡以商君,而亡于背商君之法。”⑨吕思勉谈秦亡天下原因时说,“秦有天下,遂行商君之政而不改,非法家本意也”。⑩也有学者认为,“秦朝速亡的根本原因是在于最高统治者对法家以法治国这一治国方略的理解流于表面和形式,对法家以法治国的方略生搬硬套,而没有真正领略、把握与贯彻法家以法治国方略的基本精神”。11

    实践和历史是伟大的评判者。第一,在权与法方面,商鞅时期做到了对君权一定程度的约束,历史上无秦孝公乱法的记载。第二,在官与法方面,商鞅的法治比较好地治理了秦国的官吏体系,基本做到了廉洁高效,荀子到秦国考察时曾赞扬到:“其百吏肃然,莫不恭俭敦敬忠信而不楉,观其士大夫,出于其门,入于公门,出于公门,归于其家,无有私事也,不比周,不朋党,倜然莫不通明而公也,观其朝廷,其朝闲,听决百事不留,恬然如无治者,……故四世有胜,非幸也,数也”(《荀子·强国》),这个评价是相当高的。第三,在法与民方面,商鞅的法治大大提高了农民的地位,扩大了他们的利益。秦民从一开始反对,从变法言不便改变为十年后言法便,从一开始民苦之,到后来的“百姓便之”乃至后期“民以殷盛,百姓乐用”、“秦民大悦”。第四,在法律平等方面,《战国策·秦策一》有记载:“商鞅治秦,法令至行,公平无私,罚不讳强大,赏不私亲近,法及太子,黥劓其傅”,开了中国法治的先河,至今也是极为宝贵的案例。第五,在法官独立和法治教化方面,商鞅时期的法治也有很高水平。据《战国策·秦策二》记载,当时商君的法治思想是深入秦国民间的,以至于“妇人婴儿(小孩)皆言商鞅之法”。第六,最可贵的是商鞅政敌和批评者对商鞅法治的肯定。秦孝公的儿子受到商鞅之法的惩处,是商鞅的政敌,他在秦孝公死后继承君位并公报私仇以酷刑处死商鞅,但对商鞅的法制基本保留,这是对商鞅法治的最大肯定。司马迁对商鞅持批评态度,后人言:“自太史公之下,皆诋商子,故其学不显”,“受恶名于秦,后之涉猎其书者,又复变本加厉,舍其所长而垢其所短”,12但司马迁其实对商鞅的评价也相当高,说商鞅把秦国这样一个“始秦戎翟之教,父子无别,同室而居”的极其落后的国家,变成“秦民大说,道不拾遗,山无盗贼,家给人足。民勇于公战,怯于私斗,乡邑大治”的国家(《史记·商君列传》)。第七,在整体评价方面,李斯高度评价商鞅说,“孝公用商鞅之法,移风易俗,民以殷盛,国以富强,百姓乐用,诸侯亲服,获楚魏之师,举地千里,至今治强”(《史记·李斯列传》)。所以,无论从哪一方面说,都不能否定商鞅法治的积极作用。

    所以,商鞅是中国历史上伟大的法治者。他为了实行以法治国,不惜以身殉法。商鞅深知他的法治得罪了很多王公贵族,他可以选择离开秦国、选择急流勇退,也可以选择接受秦孝公的让位。但商鞅却选择了殉法。当他的事业达到顶峰时,有一个叫赵良的人力劝商鞅退休回封地去,但“商君弗从”(《史记·商君列传》),“孝公行之十八年,疾且不起,欲传商鞅”,商鞅也是“辞不受”(《战国策·秦策一》)。商鞅就是要让人知道,他以法治国的目的是为了强国利民,而绝非为了个人的权力和名誉。史学家刘歆在《七略·新序论》中高度评价:“夫商君极身无二虑,尽公不顾私。”

    近世尹桐阳在《商君书新释》中谓:“法治国也,商君其为之先河。”民国朱师辙在《商君书解诂》指出:“方今华夏,崇尚法治,远则西欧,而不知商君已倡于二千年前,数典忘祖,得无傎乎。”章太炎指出,“商鞅之中于谗诽也二千年,而今世尤甚”,把汉以降的专制归因于商君,是“惑于淫说之甚矣”。胡汉民指出,中国法学发轫很早,然“首以措诸事实期完成真实之法治者,商君是已……自汉以来,人治之说盈天下,人存政举,人亡政息,积习相踵,莫能自拔,此政治之所以日久停滞鲜进化之迹、远逊于欧之一日千里者也”。13梁启超在《中国六大政治家》中,将商鞅与管仲、诸葛亮、李德裕、王安石和张居正同列为中国历史上最伟大的政治家之一,认为“法治主义对于其他诸主义,最为后起,而最适于国家的治术”。14《商君评传》的作者麦孟华盛赞商鞅是两千年来中国两位可与西方伟大的政治家相比肩的政治家之一,“于齐则得一管子,于秦则得一商君”,是“法学之钜子,政治家之雄”。15陈启天先生在其1936年撰写的《中国法家概论》一书中高度评价:“中国之得以在亚洲大陆造成一个大一统的大帝国者,实受法家之赐为多。没有法家,中国便从来不能统一为一个大国,或至今如欧陆一样的小国林立。我们今天有这样大的一个国家,是法家所遗留下来的,我们应该感谢法家。”16

    更让人想不到的是,曾以历史终结论而闻名的美国学者福山,对商鞅变法给予了高度评价,他认为商鞅建立了以个人能力而不是贵族身份选拔官僚的制度,创造了一个古希腊雅典和斯巴达所没有的有效的国家专制制度,这是世界上第一个现代国家政府制度,比西欧早两千年。17实际上,福山提出的如何防止政治衰败的问题,在商鞅的思想体系中得到了初步但却比较全面的论述:中央集权和有效率的政府是有治理能力的;以法治官的政府可以防止官吏的滥权,而循名责实的“定分”和根据时代事务的变化而“因循”的思想可防止政治制度的僵化。

    商鞅的法治思想的精华,是其后2300多年中中国法治思想的最高水平。商鞅变法及其之后约130年在秦国的法治实践,更是中国历史上的法治时期;自秦始皇后期到明清,皆是人治时期,与商鞅法治相去甚远,是法治的倒退。如梁启超言,“我们要建设现代的政治,一面要采用法家根本精神,一面对于他的方法条理加以修正才好。”18商鞅法治是我们今天建设法治国家、法治社会、法治政府的宝贵的思想财富。中国今天的依法治国应该从商鞅的以法治国思想中吸取其精华,在已经形成的包括10000多部法律的比较完备的法制体系基础上,实现中国的真正法治。

                 (作者单位: 北京大学国际关系学院)

注释:

①凡《商君书》引文皆只注篇名,下同。本书引用的《商君书》内容,参考张觉:《商君书校疏》,北京:知识产权出版社,2012年。

②吕思勉:《先秦学术概论》,桂林:广西师范大学出版社,2010年,第119页。

③⑨1213张觉:《商君书校疏》,北京:知识产权出版社,2012年,第334,308,330、334,336、341、344、401页。

④梁启超:《先秦政治思想》,北京:东方出版社,2012年,第202页。

⑤萧公权:《中国政治思想史》上册,北京:商务印书馆,2011年,第249页。

⑥参见郭志坤、陈雪良:《提问商子》,上海文艺出版集团中西书店,2012年,第49、64页。萧公权先生认为,先秦法治以君为主体以法为工具,与西方的近代的法治如两极相背,实际是“人治”思想之一种;见萧公权《中国政治思想史》上册,北京:商务出版社,2011年,第205~206页。有的学者虽然肯定商鞅的法治有进步意义,但与西方的法治相差十万八千里,甚至认为,法家的法治是为专制君主服务的,只打击小人百姓、不追求法的良恶,只要是君主的意志就必须严格执行,因此法治越彻底,君主的权力就越得到强化,专制程度就越深,不仅为历代封建王朝强化专制统治提供了理论基础,也为中国古代文化专制主义和反智传统形成和发展开了先河。参见何勤华:《中国法学史》第一卷,北京:法律出版社,2000年,第110~117页。笔者认为,这些观点没有看到商鞅与韩非子的思想的重大区别,以及秦孝公时期的法治与后来历代法制的区别,对商鞅的法治评价未必中肯、全面和客观。

⑦苏轼言“故帝秦者,商君也,亡秦者,亦商君也”,并指司马迁对商君的高度评价为大罪,是受了战国游士的蒙骗。引自张觉:《商君书校疏》,北京:知识产权出版社,2012年,第390页。这可能也是中国学术界的主流观点。笔者不以为是。

⑧翟玉忠:《道法中国》,北京:中央编译出版社,2008年,第51页。

⑩吕思勉:《先秦学术概论》,桂林:广西师范大学出版社,2010年,第12页。

11、16时显群:《法家“以法治国”思想研究》,北京:人民出版社,2010年,第15、8页。

14范忠信:《梁启超法学文集》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第97~104、117~118页。

15《商君书》,石磊、董昕译注,附:麦孟华《商君评传》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2003年,第168页。

17参见刘杉:《从“历史终结论”到对中国模式的历史考察》,《中国社会科学报》,2011年9月6日。

18梁启超:《先秦政治思想》,北京:东方出版社,2012年,第297页。


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文章评论
新法家网友(2015-03-21 14:12:24.0)
    看到是北京大学的文章,我好兴奋。因为这就说明商君的思想离官方的思想不远了。
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