传统观点以为，对中国古代法思想、法制度影响最巨的是儒家，次推法家，很少有人注意到道家思想所曾产生的作用，这与国内外学术界对中国传统文化的整体评价不相协调。国内学界多有人认为，道成为传统文化的支点，是绝对性和终极性的依据； 国外学者亦认为，道家思想是中国传统文化的根。 道作为文化之根，对中国文化产生的影响，深刻而广邃，作为亚文化系统的法文化，自然无法免御其影响。在这一课题上，法史学界的研究现状令人遗憾。不承认道或道家思想对中国法的影响，是错误的；看不到这种影响，则是失职的。
诚如《易传·系辞》所云：“一阴一阳之谓道，……百姓日用而不知。”“道”之作用于传统文化的各领域，犹如太阳的光芒，虽然每天都在普照着我们，而我们却很少留意它。如果说儒、法文化是传统文化中的表层结构，那么道文化则是其深层结构，它对中国法律传统的影响也是“大道无形”、隐而不显的，需要用心去发现。
一、道
“道”的原初含义是道路的意思，后引申为事物从起点达到终点所须经由的过程、步骤和所须遵循的规则、规律。老子(春秋末期)之前,已有人对道进行专门的讨论，这些人被称为“道者”，但他们的论述还不系统，老子在此基础上，对道作了系统论证和理论提升，使之成为高妙的哲学概念，后人对其具体含义有种种分析归纳。要其实质，主要有三方面的意思：
1．道是宇宙的本根。老子说：“有物混成，先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天下母，吾不知其名，字之曰道。” 在天地未有之前，道已存在，所以它是宇宙所自由来的本体。今世学者张岱年指出：“道是老子本体论的最高范畴”，“老子是中国古代哲学本体论的创始者。”【1】
2．道是万物生成、发展、变化的根本规律。“道生一，一生二，二生三，三生万物”(第42章)，从生成论上讲，万物皆是道运动而产生的结果。“万物负阴而抱阳，冲气以为和”(第42章)，从辩证法的角度讲，万物都是在阴阳两极的对立统一中运动发展，阴极则至阳，阳极则至阴，阴阳平衡打破之时，也是事物灭亡之日。“夫物芸芸，各复归其根，归根曰静，是谓复命，复命曰常”(第16章)，从发展观而言，事物从哪里来，必将回到那里去，万物由道生成，最后又回到道，这是无法抗拒的自然规律――常。所以道的本质是“一”，来于一途又归于一途。
3．道是人类不能违抗而只能顺应的总法则。人类为天地所生，天地万物为道所生，人应当效法天地之法则，进而效法道的法则生活。“人法地，地法天，天法道，道法自然”(第25章)。道所蕴涵的自然法则玄妙难懂，有些却显而易见，且能为人所能认识、掌握。如“反者，道之动。弱者，道之用”(第40章)，事物都在对立统一中存在，强者充满危机，因为强到极点，就会向弱的对立面转化。弱者却充满生机，因为弱可以向强的对立面转化。人类在生活中，总是喜欢有、强、大、多、雄、荣的一面，不喜欢无、弱、小、少、雌、辱的一面，这是人之常情，却不符合道的要求，因为道要求天、地、人之间保持和谐的秩序，如果人只看到、强、大的一面并追求之，将打破这种秩序。在人的灵魂与肉体之间，欲望的过度膨胀会伤及身体；在人与人之间，此部分人的过度行为(如纠纷!战争)将打破其与彼部分人间的对立平衡；在人与自然之间，人类的过度行为(无限地攫取资源，移山填海，制造高大能量的科技产品等)将破坏人与自然的和谐关系。因此，人还要重视无、弱，少的一面，全面地认识和对待事物(“容”)，使有与无、强与弱、大与小、多与少、雄与雌、荣与辱之间的平衡得以维持，才能与天地共长久。“知常容，容乃公，公乃王，王乃天，天乃道，道乃久，没身不殆”(第16章)。
上述表明，道是由自然之道推及人事的学说，并非习见所谓的消极遁世之学。人是有灵之物，欲望是难免的，欲望的膨胀又导致行为的张扬，常常作出些背道而驰的举动。要使人的思想行动合符道的要求，需践履“无为”的方法论。“为学日益,为道日损。损之又损，以至于无为，无为而无不为”(第48章)。学界更多是将“无为”理解为无所作为。笔者以为，“无为”是要求人将望与行为控制在适度的范围内，如“俭”、“慈”、“不为天下先”、“不争”、“知足”、“知止”、“知常”等，便是“无为”的行为特征，并非什么都不干。像这样考虑问题和调节行为，不会违背道的规律和法则，才能维持天、地、人间的合理秩序。简而言之，道的目的在秩序，道的方法在“无为”，用节欲自律的方法达到万物有序的目的。这就是后来所谓“天人合一”。
关于道的这些理论，至少在汉以前已被称为“道论”， 是关于“宇宙――社会――人”的由外向内推的思维方式，与儒、墨、法诸家单重人事的理论截然不同。老子之后，“道论”沿着两条线路发展。一是南方庄子，以道为基点倡发精神的绝对自由主义，对后世宗教生活产生了影响；一是北方后学，经庚桑楚、杨朱等人启发稷下黄老学派(战国中后期)，以道为最高依据而推出社会政治的实用主义，后又得到秦汉道家的完善、发扬，对后世世俗生活产生影响。
中国文化的方方面面，无不有“道”的精神闪烁其间。在政治上，人间的组织形式仿效自然天道，采用一元化的权力结构，与群星拱卫北极星的天象相类。在军事上，不提倡武力征服!不鼓励对外扩张，而奉行温文尔雅的文化观，形成独特的“无兵文化”。 在经济上，禁制商业、手工业，强调“因物自然”、“生生相息”、“绵延不绝”，形成超稳定的农业经济形态。在日常生活中，以谦柔不争的态度处理人与人的关系，以自然而然的态度处理人与自然的关系，形成谦虚、礼让、节俭等民族性格。在文学艺术中，人对自然也抱了欣赏游息的态度，留下了大量赞美自然的诗词歌赋和敬仰自然的人生哲理……。如此种种。
落实到法文化层面，道对中国法律传统的影响，主要是价值层面的影响。道在人与自然之间，确立了自然的权威地位，用以限制人欲的过度发展和行为的无限张狂，自由思想无从产生，这种价值选择制约着法律的价值选择。法的价值不过是道的价值在政治法制领域中的延伸和具体化，当然也要以限制人的自由为目的，这就需要建立强大的公共权力来约束人的行为，从而为专制法律的创设、运行打下了思想基础，阻碍了民主、自由传统在中国的产生。马克斯·韦伯说：“个人自由在任何领域都未得到自然法的认可。在中国的语言里，甚至没有‘自由’这个字眼。”【2】中国传统法律的价值取向，正是以此为潜流，形成道法思想。
“道”通过“道法”思想作用于中国法律传统，使其沿着这几个重要方向发展：从政治属性上，法作为政治的附属，走上专制法统的路子；从传统法制的内容上，走上轻权利重义务的义务本位的路子；从法律体系的构织上，走上法网宽疏的路子。“道”成为中国古代法的精神，存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中，【3】立法者、执法者、守法者思考和处置法律及与法有关的各种问题，莫不以之为率。
二、道法执一与专制法统
道家以道论法，就是用“道”作为法的产生、制定、运行的终极依据。这一思想，为专制主义的法传统提供了合理性论证。
(一)老子的道法观
老子时期，以道论法主要表现为“法自然”的思想。《道德经》第25章系统阐述了这一致思模式“道大，天大，地大，王亦大。域中有四大，王居其一焉。人法地，地法天,，法道，道法自然”。宇宙是一个整体，绵绵续续，牵牵连连，相互制约，相互联系，共为一体。人类生活在地上，不能违背地的规律；地为天所覆盖，不能违背天体运行的规律；天体不能违反道的规律而乱窜；道是宇宙间的总法则，万物遵循的总规律。法律制度作为人类社会政治生活中的一部分，当然也不能超越道的规则，应该在道的指导下进行设计和建置。
他说：“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼”(第38章)。后人常以此作为老子反对现实礼法制度的依据，实际上是大大的误会。道是宇宙大法，人类得其一部分为“德”，故“德”通“得”；人不能坚守德的全部，只能以内心的善端为标准，为“仁”；人不能坚守仁的全部，只好以行为是否符合时宜、情理为标准，为“义”，故义通“宜”；人不能坚守义的全部，只好以礼法制度为标准，为“礼”，礼是情理外化为制度、条文的结果。当我们将这段话倒过来释读、理解时，便知道老子是为人定法的进步完善设定了可资追求的理想目标：
礼法制度要尽量合符人的情理、进而合符人的良知!进而合符德，最终才能逐渐接近道的要求，成为良法。
(二)黄老学派的道法论
以老子为代表的早期道家，他们智慧超群、思想深刻、言论高深玄妙，其理论很难为世俗人群接受、理解。当然，老子也预料到了这一缺憾，曾不无自嘲地说了句：“下士闻道，大笑之，不笑不足以为道。”由此可以想见他那愤世嫉俗的言表，何等的落寞悲怆。战国时期，黄老道家的学者们，将以前较为抽象的道论落实到现实政治中来，将“道”与现实生活中日益流行的法治思想结合起来，提出了明确的“道法”概念，冀望人们能接受它，主要还是想引起当政者的重视，所以司马迁才说他们是“各著书言治乱之事，以干世主”。
“道法”概念，首见于战国前中期之际的早期黄老作品《黄帝四经》。 中有专门的《道法》篇目，承袭了老子以道论法的思维理路，又吸收了法家的思想成果；其它篇目中，也不时对道法理论进行补充、完善。道法摄涵两大政治哲学和法哲学命题：一是“执道生法”；一是“执道变法”。
1．执道生法。
道家设想人间的秩序，应仿照自然之道的秩序进行构建。人间立法要以道作指导，是谓“道生法”。老子的“侯王得一为天下正”，“圣人抱一，为天下式”的思想，已包括了法由道生的含义，即要求统治者按道之“一”的标准立法。
“道生法”命题在战国中、后期逐渐明确。中期的稷下黄老道家提出“执道者生法”的主张；后期的黄老新道家提出“道生法”的主张，其代表作之一的《鹖冠子·兵政》中有“道生法”的明确主张。道生法就是用道作为立法的依据和指导，道所支持的，法亦不问；道所反对的，法予严禁，君主按照这一原则制定法律制度，所立之法便是合符道的法，才是合理的“良法”。
“道生法”的主要言论，见于《黄帝四经》、《管子》和《鹖冠子》等道家著作中：
《黄帝四经·经法·道法》：“法者，(引)得失以绳，而明曲直者也。(故)执道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也。”
《鹖冠子·兵政》中说：“贤生圣，圣生道，道生法。”
《管子》书中多处提到“道法”。 其所论，旨在说明道为法之源、是法产生的必然依据，法是人类效法道的产物和结果。
2．执道变法。
较早提出“以道变法”思想的黄老学者，恐怕要数慎到、田骈等人，其言论如下：
《慎子·逸文》：“治国无其法则乱，守法而不变则衰，以死守法者，有司也，以道变法者，君长也。”
(三)“道法”论的法文化分析。
中国传统法律，习惯上被称作“王法”，其政治属性是专制主义的。近人谭嗣同说：“自秦垂暴法，……独夫民贼，固甚乐三纲之名，一切刑律制度皆以为率。”【4】这种法律制度，自战国秦汉以来，流行了二千多年。专制之法极重要的特征就是立法权由最高统治者独操，即“法自君出”、“法权出一”。这种立法体制，与专制政治的结构形式紧密相关，学术界一般认为是法家思想的实践结果。实际上，道法概念以道释法，从哲理的高度解决了“王法”中的法权归属问题。
老子说：“侯王得一以为天下正。”(第39章)“正” 是道家称呼政策法律等行为规范的专有名词。该段话的意思是，侯王按照“一”的自然之道为人间制定法制。河上公注释老子书，将本章安上“法本”的标题，即“一”就是人间立法应效法的版本，应是深得老子原意。老子还说，“是以圣人执一，以为天下牧”(第22章)，唐杨《注》云：“牧，治也”，仍然是按道的“一”的规则为天下立法。这是道家论证法权出一的滥觞。
循着这种思路，道家后学都将“一”解释为天地人间的自然范式，以此作为法权归一的依据。《庄子·天下篇》讲“通一”，《管子·心术下》、《文子·自然篇》言“执一”，《吕氏春秋·原道篇》倡“得一”，其政治法律义便是主张立法的统一性，包括立法内容的统一性和立法权的统一性。
1．立法统一于“道”。
为什么立法要统一于道呢？道的本质是“一”，“一者，……道其本也。”从人文角度考虑，“一”表明人类与天地、万物共存于一个整体之内，应当将自身行为统一到“道”的要求上去，才能与自然和谐相处，达到“长生久视”有序共生的佳境，立法作为人间的活动之一，当然也应统一到“道”的要求上去。那种认为人是万能的，可以尽情地役使万物的“人类中心主义”的看法，会纵容人欲的膨胀，破坏天人间的和谐秩序，这种价值观自不能为人间立法所取法。
自黄老道家始，遂用“因”、“因循”的方法将高深玄妙的道和具体的物事联系起来，道的抽象价值可以通过各物各事的具体价值体现出来，逐渐世俗化。在立法问题上，黄老道家通过人性分析论来说明立法如何统一于道。道虽然难为人所见，但人的常情常理，却是人人都有感受的，这些“人情义理”，就是道在人间的具体表现，法律制度如果考虑、照顾了这些因素，就符合道的价值，就是道法、良法；反之，则悖逆了道的价值，所立之法就是无道之法、是恶法。
对以上理由，《管子》中是这样论述的：“礼者，因人之情，缘义之理，而为之节文者也。故礼者，谓有理也。”【5】“节文”指制度、条文。礼法制度就是将人情义理归纳、总结为制度条文。将哪些民性人情外化为“节文”？《淮南子·泰族训》里有详尽的分析：“先王之制法也，因民之所好而为之节文者也。因其好色而制婚姻之礼……因其喜音而正雅颂之声……因其宁家室乐妻子而教之以顺……因其喜朋友而教之以悌……因其性则天下从，拂其性则法县(通‘悬’)而不用。”
道法要求人间立法必须照顾基本的人性、人情，甚至还要注意汲收民间良善的风俗习惯。“所谓礼义者，五帝三王之法籍风俗，一世之迹也。”【6】这样的法律制度才能得到民众的遵守。因此，国家立法，从小处着眼，必须因人之性、合情合理；从大处立论，必须统一于道。吕不韦在《吕氏春秋·序意》中，学着黄帝教诲颛顼的口气，对秦始皇说：“爰有大圜在上，大矩在下，汝能法之，为民父母。盖闻古之清世，是法天地。”意指古往今来，人间立法，都应当效法天地自然之道。
2．立法权统一于君。
要使立法内容要符合道的要求，立法权就需要由专人操持，而不应由多人分享。这个人选，在道家眼里，就是侯王、君王或者叫圣王。因为君主是人间的总代表，只有他们才能体察道的本质。老子说：“道大，天大，地大，王
亦大。域中有四大，而王居其一”(第25章)。如果说“道”是宇宙间的最高权威的话，那么，王就是人间的最高权威，他们最有资格制定人间法律。
战国后期的黄老道家著作《冠子》认为，道是可以把握的，“天高而可知，地大而可宰”，但要圣人才具备这种能力。“惟圣人究道之情，唯道之法。”因其如此，仁圣之君只要做到“守一道，制万物”，就能制定出上体天心，下顺人情的法制。
因上理由，君主是人间立法的唯一主体，其他任何人都没有资格立法。“势者，制法之利器，群下不可妄为。”【7】讲到这里，道法思想遂从高渺玄远而又无法抗拒的天道开始论证，层层落实下来，最后将立法权说成是君主的专利，解决了“法自君出”的合理性问题。难怪李泽厚先生说，《老子》的政治――哲学理论，“对中国专制政治起了长远影响”。【8】
三、节制欲望与义务本位
在法的内容设计上，道法思想引导着中国传统法律制度向义务本位的方向发展。
(一)节欲自律的价值取向
道以节欲自律为价值，法当然也要以此为价值。人生而有欲，本来无可厚非，只要适度，便是合符道的自然权利。“君子爱财，取之有道”。但过度的欲求则是导致犯罪的直接思想根源。
老子说：“罪莫大于可欲，祸莫大于不知足。”黄老道家认为：“(弛)欲伤法。”战国中期的黄老学者宋、尹文等，也强调敛欲，并以此为基调推导出自己的政治法律思想。“以禁攻寝兵为外，以情欲寡浅为内。”【9】只有做到“情欲寡浅”，方能减少争斗之心，消除人与人之间相互争夺仇杀的动机，消除国与国之间征伐掠夺的欲望。“见侮不辱，救民之斗；禁攻寝兵，救世之战”，这是最根本的犯罪预防之法。
鉴于上述，法律应该对那些超过“道”所允许的范围之外的人欲，进行规范和限制。包括限制过度的物欲，如“去奢，去甚，去泰”(第29章)，以减少不必要的争斗；还包括限制无休止的认知欲，“是以圣人之治……常使民无知无欲，使夫智者不敢为也”(第3章)，《庄子·箧》篇强调：“上诚好知而无道，则天下大乱矣。”以此来约束人类对自然世界作无限的认识、征服和摄取。
(二)义务本位之法的表征
欲望与权利相通，在人类学意义上称做欲望的东西，在法学意义上则可称为权利。法以限欲为价值，自然要对权利进行压制。故历代法制皆是以刑法为主来进行建设，以体现对重大犯罪行为的打击，其间,权利观念和个体意识得不到激发，从而阻碍了中国传统法律朝着权利本位的方向发展。梁漱溟先生在其《中国文化史要义》中说：“到处迷漫着义务观念之中国，其个人几乎没有地位。”以道为指导进行的法律制度设计，必然表现出对权利的忽视和对义务的重视。中国古代法的内容设置，正是沿着这两个方向发展的。
1．权利无法定
道从自然与人的高度出发，提倡节欲，但并不主张禁欲，认为人有基本的生存权利和追求幸福的权利，如“甘其食，美其服，安其居，乐其俗”，如“实其腹，强其骨”等。形诸于外，是衣食住行的简朴疏适而非奢华无度；求诸于内，是心态的平和宁静而忘却焦虑。这些权利，是自然赋予的权利，就象鸟翔于空、鱼游于渊一般，自然而然地取得，无需用人为的法律去加以规定，只需在政治上实行“无为而治”，这些权利便不会受到侵害而自然得到保障。
“无为而治”作为道家提出的践行天道的方法论，可用于社会生活的各方面。在政治层，“无为”同“无违”，就是不要做出违背道的行，如战争、暴政，皆是贪欲肆虐所致，正确的办法是要遵循自然规律和人情常理来处置其政治行为。国外学者统计，《老子》书中12次提到“无为”其中6次是在政治义上使用的。李约瑟也意识到，道家的无为是反对钳制自然的行为。一个政府只要能在政治上做到“无为”，不搞过重的剥削，不扰民，不强奸民意，老百姓便能过上悠哉游哉的生活，“日出而作，日入而息，凿井而饮，耕田而食，帝力何有于我哉？”【10】其权利自然能得到保障，何须用法律来专加规定呢?故老子有“我无事而民自富，我无为而民自化，我好静而民自正，我欲不欲而民自朴”的论调。
道法思想将权利列入“无为”政治的保护对象，使其在法律领域失去了存在的位置，在很大程度上影响了古代法律在建置时的选择:即无需将权利规定在法典之中。公开宣称以“无为”作为国策的汉初和唐初，其立法活动自不待言，整个封建社会的法律体系中，都不曾对民权、财产权、生存权以及追求自由之权进行规定，因为这些都是不证自明的，何庸法典赘言?现代和西方意义上的宪法、民法，在那时候是没有的。所以英国法史学家梅因在《古代法》一书中就说：“中国古代只有刑法而没有民法。”
2．义务被强调
有了上述基调，法律的任务就显得很明确了，只用“禁违止邪”四字足可概括。用现代话语描述，在这样的法律规范体系中，只有义务性规范和禁止性规范，没有授权性规范。老子书5000言，共81章，除了强调“抱一”立法的原则外，关于具体法制内容的设计只有一条，就是第74章中用“杀”的办法惩办违法之人。
后来的道者，都在沿此思路发论立说，皆主法律以义务为本。《管子·心术上》说：“所者，法以同出，不得不然者也，故杀戮禁诛以一之也。”仍然是单纯使用刑罚方法惩治违法犯罪的主张。《文子·上义》篇说得更明确：“夫法者，天下之准绳也，人主之度量也，县(即悬)法者，法不法也……犯法者，虽贤必诛；中度者，虽不肖无罪，是使公道行而私欲塞也。”法就是用来惩治不法而不是保障权利的工具，守法中度的人，法律只是保证他无罪罢了。这不正是“法即等于刑法”的思想渊源吗？后来的法制建设不正是按照这种模式在进行吗？
历代立法，从秦朝到清朝，除了宋朝称《刑统》外，其余皆以“律”作为法典的名称。自商鞅“改法为律”以来，“律者，均布也”，除了有突出其稳定性之用意外，亦在于彰显其作为强制性规范的特征。故《唐六典》称：“凡律以正刑定罪”。以律为名编撰的法，实即就是刑事法律，同时，律又是“万世不变之常法”，也是各朝最重要的成文法典，即便有它如令、格、式、制、诏、科等不同的法律形式，而对这些规范的违反仍然要“一断以律”，统统按律的规定处理。从名称的诠释上，我们首先就可断定古代法即刑法。
其次，从历代法典的内容考察，我们也只能看到，其中惟有对何种罪名作何种处罚的规定，这里只有义务性的规范。比方《唐律》中的《户婚》律，一般认为是古代调整民事关系的法律规范之代表，共46条,然而对所有行为都用刑罚方法作为调整手段。统计可知，对该46种行为，可处笞、杖、徒3类刑罚，即如“辄悔婚约”一类，在现在看来根本算不上违法的行为，其行为当事人也要被处杖六十之刑。此外，对律、令等规范中没有规定，而被视为有社会危害性的所有行为，包括道德违规行为，都可通过比附类推的方法为其定罪，或以“不应得为”的罪名对行为人进行惩罚，少则笞四十，最重可杖八十。于此，古代法以刑统民的特性昭然，表现出义务为本的价值取向。
(三)必要的辨析
以刑罚方法调整刑事犯罪、民事违法、道德违规行为的立法体制，形式上表现为单一的刑法化倾向，内容中始终贯穿“轻权利重义务”的精神，这便是中国法律传统的灵魂所在。法史学界将其成因笼统归结为儒家“重义轻利”思想所使然，这种解释，诚虽有理，却不全面。传统就好像一部在两千年时间轨道上缓慢行驶的车，推着这车朝义务本位方向走的，至少有两个：一个是儒家，一个是道家。
从表面上看，儒家的纲常伦理，成了各朝政权的立法原则。臣对君尽“忠”的义务，便有了“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”、“大不敬”的罪名；子对父尽“孝”的义务，便有了“不孝”、“恶逆”的罪名；妇对夫尽“节”的义务，便有了“不义”、“不睦”、“内乱”的罪名。在这样的法律体系中，一个人不是做了他父亲的儿子，就是做了他主子的奴才，法律给他的是那“剪不断、理还乱”的责任和义，权利是谈不上的。忠、孝、节、义、悌成为法律强制一方向另一方尽单方义务的准据。由此而观，谁敢说义务本位之法不是儒家思想的结果呢？
然而，要是进一步追问，为啥只强求一方向另一方尽义务、而不要求另一方也承担相应的责任呢?这样做合理吗?对这些问题，光是儒家思想就答不起了。因为孔孟之儒，本来是讲权利义务对等的，有“民本”主义之谓。孔子说：“君君，臣臣，父父，子子。”【11】孟子说：“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”【12】任何一方并非居于绝对性的权利地位或义务地位，君仁则臣忠，父慈则子孝，夫义则妻节，双方是一种“对称性”的关系，具有“契约取向”的价值要素，如果法制全按这种思想设计，岂不成了权利义务对等的法制乎?何来义务本位之法哉?恰是儒家后学，受了道家节欲的“道论”的影响，才开出了义务为本的治国药方。
战国后期，学术出现综合之风。道家的“道论”，因其“宇宙――社会――人生”的理论构架，有不证自明的终极依据支撑，很难从理论上被驳到，其他学派纷纷引进“道论”，以作己学之依据，加固学说之系统。儒家亦然，故有“道者，儒之本也；儒者，道之末也”的说法。荀子(约公元前313-前238年)“隆礼重法”，无不以道为其论据，他反对人欲，主张制礼节欲，又主张用法制节欲，“严刑罚，以戒其心，”这样，道论便成了限制人欲、强调义务之法律制度的最高根据了。百年之后，新儒运用道论将义务本位之法的合理性论证得更加具体化。董仲舒(前179-前104年)以道的阴阳两种属性区分人伦关系，君、父、夫属阳；臣、子妻属阴，“阳贵而阴贱，天之制也。”【13】臣、子、妻向君、父、夫尽单方义务，是天道的要求，其合理性是无需也无法追问的了。
由上，窃以为中国法律传统中义务本位的价值取向，在形式层是受了儒家纲常的影响，在价值层则是受了道家道论的影响，二者互为表里，相得益彰。虽然儒道后学往往互相攻讦，“世之学老子者则绌儒学，儒学亦绌老子。”【14】然于对方的长处，还是要偷学的。故司马迁认为，先秦诸子之学是“一致而百虑，殊途而同归。夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也。”【15】儒家用人伦纲常确立尊卑秩序，道家以无为少欲遏制权利意识，两家不同的只是方法，目的却是相同的，皆为一个“治”字，都是在为统治者治国安民献计献策。中国人在上尊下卑的等差格局中、在不平等的法制秩序中生活了数千年，却没有强烈的焦虑感和叛逆意识，道论无疑是一付最好的宽心药。面对君、父、夫的法律特权，臣、子、妻会说：“哪有什么要紧的呢?人本就应该少私寡欲，何必与他们争平等之权呢?在道的安抚宽慰之下，人人都变得心平气和，世界也变得心平气和，这就是中国的法文化。
四、道法自然与法网宽疏
道家的“道法”思想，所涉及的法权出一的政治属性，义务本位的价值取向，与法网宽疏的形式要求这三方面，是相辅相成的。道法所指的法律，不是保障权利而是设定责任的工具，其条款当然不能太多太密，只能对一些亟须禁止的行为进行规定。
（一）理论诠释
以道的价值为价值的“道法”，自当取法自然的状态作为法律制度的形式结构。这种主张，老子《道德经》中，一义三见。第73章：“天网恢恢,，而不失。”第58章：“其政察察，其民缺缺。”第57章：“天下多忌讳而民弥贫。”归纳起来，道家提倡法网宽疏的理由如下：
1．自然的天道是疏而不密的，人间定法当效法之。
“天地之间，其犹橐龠乎，虚而不屈，动之欲出”(第5章)。宇宙世界似乎并无太多的禁忌，所以才充满活力。是为后世倡导“天网恢恢，疏而不漏”的哲理之源。
2．宽疏之法容易得到遵从
。
老子说：“希言自然”(第23章)。即指法网不能过密，才符合自然之道。蒋锡昌注曰：“按《老子》‘言’字多指声教法令而言，……‘多言’，多声教法令，‘希言’者少声教法令之治。”【16】如果法律是设定权利的行为规范，当然是愈多愈细愈明确为好，就象我们现在说权利,一概以法定标准为限,即所谓权利法定"而道法则是设定义务的行为规范,其体系结构为:道之所许，法亦不问，是为权利，是无为政治的保护范围；道所不容，法亦严禁，是为义务，当由法条加以规范。这样的法，只有宽疏，民众应有的自然权利才不会受到过多的侵害，法定的义务也不会多得让人无法承受。
在这种法制环境下，民众幸福无忧，重死爱生，对生活充满热爱，反而能更好地遵守法律的规定，“悠兮其贵言，功成事遂，百姓皆谓我自然”(第17章)。即法只对重要问题作规定，使其条款项目变得宽泛，民众那种“帝力何有于我”的自然而然的生活蓝图才能实现。梁漱溟先生在其《中国文化史要义》中说：“中国人原来个个都是顺民，同时亦个个都是皇帝，恐怕也是基于这些方面来考虑发论的。”
在此基础上，再对那些违法犯罪之人进行打击，可以轻松地收到杀一儆百的功效。“若民恒且畏死，而为奇者吾得而杀之，夫孰敢矣。”【17】
3．岢密之法令人无所适从。
由于法律只规定义务不设定权利，所以,法条越多，弊端越多。
在经济上，法网细密意味着民众的经济义务增大，剥削加重“天下多忌讳而民弥贫”。“民之饥也，以其上食税之多。”这与“我无事而民自富”的无为政策是背道而驰的。
在政治生活中，民众的自然权利受到“无为”原则的间接性保护，法条增多，意味着禁忌增多，而追求生活幸福和必要的物质满足，又是人的本能。面对法律上繁多的禁条，人们不但难以遵守，反而会想方设法规避。“其政闷闷，其民淳淳；其政察察，其民缺缺”(第58章)。河上公解释：“其政教宽大，闷闷昧昧，似若不明也。”意即政教法令宽疏，仿佛闷昧不明(但并不等于没有)，民众遂可过自然淳朴的日子，同时也能自然淳朴地遵纪守法。反之，“立刑名，明赏罚，以检奸伪，故曰察察也。殊类分析，民怀争竞，故曰其民缺缺。”【18】严刑密法之前，老百姓无奈地变得“缺缺”狡诈了，且用规避法律的办法来谋取生机。
当刑网严密到事无巨细、皆有法式的程度，老百姓举手违禁，抬足犯法，统治者与被统治者之间对立统一的平衡，就会因一方过甚而打破。“若民恒且不畏死，奈何以杀惧之也。”人民生活在水深火热之中，势必铤而走险，最后将统治者自己也置于危险境地，“民之不畏威，则大威将至矣。”【19】谁能逃脱“反者道之动”的对立转化规律呢?当知天道好还，故要莫为己甚。道家的这些预见性的语言，不幸在后来秦朝的头上得到应验。
综上理由，法律的制定，应以简要原则为纲，作到“清静以为天下正”， 即制定简明扼要、疏而不漏的法律。道家的这一理论，对后世封建法制的思想和实践，都产生了深远的影响。魏晋以降崇尚的“简直”立法观，显然是受了道家法网宽疏思想的启发。
（二）历史见证。
秦朝一统天下后，特别注重法制建设，从生产到生活，从行为到思想，莫不“皆有法式”【20】甚至连仓库鼠洞、牛瘦一寸，对管理人员如何处罚都有规定，有“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”【21】的名声。秦朝如此重视法治，却落得个二世而亡，前后存续时间不足16年，问题出在哪里呢?吾以为，秦朝“垂法而治”的精神没错，错在其法制建设的方法背离了“道”的要求。
秦法的政治属性自然是专制主义的，其价值取向亦以义务本位为选择，不过是束缚民众手脚的“治道”。【22】这样的法愈细，民众的责任就愈多，自由就愈少，当其细化得连吃饭、穿鞋的自由都要限制时，“勿敢履锦履”，【23】造反便是早晚的事了。陈胜、吴广一行正是以秦法繁苛――“失期，法皆斩”【24】的理由劝说九百戍卒反叛的。杜牧在《阿房宫赋》中分析秦亡原因时感叹：“族秦者，秦也，非天下也。”从特定角度思之，可以说：“族秦者，秦法也。”
秦朝迅速灭亡，促成后人对法制问题的反思。汉初谋臣贾谊在其《新语·无为》中指出：“事愈繁，天下愈乱；法愈滋，而奸愈炽”，最好的办法还是得搞无为政治，“道莫大于无为”道家的法尚宽疏之思想进入法制领域，七十余年的实践，收到了良好的社会效果，“从民之欲，而不扰乱，是以衣食滋殖，刑罚用稀”，[25]证明了这一思想的价值。汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，法尚宽疏的价值观念却从未改变，亦未曾受到怀疑，董仲舒以降的新儒们，大谈“德主刑辅”，其中仍然包含着立法从简的价值要素。
魏晋以后，立法尚简的思想得到理论界的进一步强调。西晋著名律学家杜预大力提倡“简直”立法观，认为“简书愈繁，官方愈伪，法令滋章，巧饰弥多”。所以立法要做到文字简洁明了，规定明确直接，概念单一而无岐义，条文简约而不烦密，使人一看就知道哪些行为是不该做的，知所避就，法律反而能得到更好的遵循，“去繁就简，则简而易从也。” 西晋另一法制实践家刘颂，也提出了立法宽疏的主张，他在实践中观察到，法网过密只会使那些“贤人君子”受到打击，立法应做到“纲举网疏”。纲举即对大奸豪强坚决打击，“大罪必诛”；网疏则“小疵”不究，民众的基本权利才不会受到更多的侵害。【26】
隋唐时期，法尚宽疏的思想得以巩固。隋文帝时期，制定了以“刑网简要，疏而不失”著称的《开皇律》。唐太宗李世民对立法简约的思想也作了全面具体的论述：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条。【27】唐高宗李治沿袭这一思想，“遵贞观故事，务在恤刑”，【28】所定《永徽律》，以500条(一说502条)为限。后世成文法典的条目，都没有超过这个规模。《宋刑统》为213门，元朝的《至元新格》尚不足500条，《大明律》为460条，《大清律例》为436门。
纵观由汉到清的法制里程，立法宽简的价值观念得到一以贯之的坚持，而这一以贯之的理念，便是流淌不息的传统之一。虽然在实践中，法网宽疏的原则并未得到严格的执行，一个朝代的中后期往往法令变得越来越多，但在理论上，却无人对此提出质疑，理论上的说法与实践中的做法总有些脱节，这种说的不做!做的不说的反异现象，从特殊的角度反映立法宽简的价值是不可否认的，所以没人愿意站出来公开说它有什么不对。而且，任何新朝代更替旧朝代后，无不将法网宽疏的口号喊得响亮，并付诸实施,一段时间后，又走上说做不一的老路，如此循环往复，中国法统总在原地踏步。
五、小 结
道是中国传统文化中的枢纽概念，运用十分频繁。天、地、人有道，君臣、父子、夫妇、长幼、朋友有道，治国、用兵、立法、听讼有道，衣食住行、言谈举止亦有道焉。如此种种不胜枚举的“可言”的具体之道，来源于道家那不可言名的“常道”、“恒道”。道所确立的以收缩欲望、节制行为的方法达致“天人合一”的总价值，演化为中国人各种生活中的具体价值标准：凡事不走极端，皆以自我约束的办法求取“适度”，避免过激追求。人的思想、行为，始终受到“道”的权威性调节和控制，文化的各方面无不表现出一个共同的特点：自律内控。
在“道”这个至上权威面前，人的定位是不自由的。其思想、行为合符道者，法律不予干涉，由道所支持的“无为政治”保护民众的基本权利；超越道所允许的范围者，则以法禁之，法律由是表现为单一的惩戒功能。所以传统法律制度的政治属性是专制主义的，内容设计是义务本位的，以便对违道背理的行为进行有效的打击，正因如此，法的条款不宜过细过密，法网宽疏的原则可以保证民众应有的权利不受侵害。法律传统的这几方面相辅相成、不可或缺，共同服务于整个文化之限制过展的价值目标。
“保此道者不欲盈”(第17章)。“道”教会我们敛欲节用，但守内心淡泊通达，不求身外物质进步，一切都在缓步向前，就连与人格斗的拳术，都要以化刚为柔为最高境界。不求极度发展的“道”，使中国文化传统在循环往复中缓慢行进，它赞美自然而不鼓励征服自然，它歌颂和平而厌恶人际冲突，它提倡用内心宁静去享收人生……。“道”曾经给中国人带来了幸福，也阻绝了中国文化向西方式的民主、自由、法治之路发展。
参考文献：
[1]张岱年．著论老子本体论[J]．社会科学战线，1994，(1)99．
[2][德]马克斯·韦伯．儒教与道教[M]．南京：江苏人民出版社，1997．172．
[3][法]孟德斯鸠．论法的精神[M]．上册北京：商务印书馆,1982．7．
[4]谭嗣同．仁学．第三十七[M]．
[5]《管子·心术上》[M]．
[6]《淮南子·齐俗训》[M]．
[7]《尹文子·大道上》[M]．
[8]李泽厚．中国思想史论，(上)[M]．合肥安徽文艺出版社，1999．83．
[9]《庄子·天下篇》[M]．
[10]群书治要卷十一，引帝王世纪[M]．
[11]《论语·颜渊》[M]．
[12]《孟子·滕文公上》[M]．
[13]《春秋繁露·天辨在人》[M]．
[14]《史记·老子韩非列传》[M]．
[15]《史记·太史公自序》[M]．
[16]高定彝．老子道德经研究[M]．北京：北京广播学院出版社，1999．158．
[17]马王堆汉墓帛书<老子>(乙本)[M]．北京：文物出版社，1976．46．
[18]道德经，第五十八章[M]．王弼注文，百子全书(八)，扫叶山房本，浙江人民出版社影印版．
[19]老子甲、乙校对本[M]．参见许抗生．帛书老子注释与研究[M]．杭州：浙江人民出版社，1985．259．
[20]《史记·秦始皇本纪》[M]．
[21]《桓宽．盐铁论》[M]．
[22]《史记·秦始皇本纪》[M]．
[23]《秦简·法律答问》[M]．
[24]《史记·陈涉世家》[M]．
[25]《汉书·食货志》[M]．
[26]《晋书·刘颂传》[M]．
[27]《贞观政要·赦令》[M]．
[28]《旧唐书·刑法志》[M]． |
