四、走向共同体法治:一种构想
(一)社会共同体
历史上,许多理想主义者都表达了对现实社会的强烈不满,无情地揭露、批判了当时社会的种种弊端与罪恶,并构想、设计了超越现实社会的理想方案,其中一些人甚至进行了大胆试验。无论是柏拉图的“理想国”,还是莫尔的“乌托邦”;无论是基督教的“千年王国”,还是康有为的“大同世界”,都属于这类理想方案。对于这些方案的利弊得失,学界早有详细评说,这里只想指出两点,第一,任何理想方案只能从社会现实中寻求,而不应建立在世外桃源之类的虚幻想象基础之上;第二,对现实社会的任何超越都必须立足现实,理论上可能的世界并不等于现实可能的世界,局部经验的成功并不一定具有普适性。因此,任何脱离现实的超越,理想的翅膀飞翔越高,实践中可能跌得越重。
还必须强调指出,任何理想的社会方案都必须考量人的需求的多样性。如果人们的需求(包括生理、利益、信仰、爱好、情趣等)是共同的,就可能存在对每个人来说都是最佳的社会安排和最好的生活方式。如果人们的需求存有差异或偏好,那么,就不可能存有某种对所有人来说都是最佳的社会安排和最好的生活方式。(59)历史上,各个社会试图通过经济、政治、法律、宗教、文化等体制或意识形态统合或消解差异或偏好的努力,都没有获得完全的成功;各种适用于全人类的统一理想方案也都在现实中纷纷碰壁。虽然人们具有某些基本共性,但是,人们在生理、利益、信仰、爱好或情趣等方面存在明显的差异;虽然人们有某些共同的基本需要,但是,每个人可能会表现出对不同需要的偏好。如果承认上述差异或偏好,人类秩序就应尽量避免扼杀具体的差异或遏制个体的偏好,而应致力于寻求一种能够有利于各种差异并存、各类偏好共容的秩序类型。然而,现代社会统一的社会结构、社会关系和价值取向却试图通约人们的价值、消弭个体的差异,遏制个人的偏好,由此造成诸多社会冲突。
这些冲突对现代社会秩序构成了严厉挑战。
为了消解基本价值紧张关系,缓解各种社会冲突,寻求一种更具正当性的社会秩序,我们也许有必要考虑某种新型的社会组织形式,其中可供选择的思路之一是由人们根据自己的利益、信仰、爱好或情趣等自愿组成社会共同体。
社会共同体是一种社会组织形式。19世纪德国社会学家滕尼斯对共同体曾经进行过系统研究。他认为:“共同体是持久的真正的共同生活……应被理解为一种生机勃勃的有机体。”(60)当代英国法社会学家科特威尔试图通过组建共同体来消解现代西方法治的冲突。他认为,现代西方法治的冲突主要是源于现代法的内在冲突,这些冲突表现为秩序与正义之间的冲突,意志与理性之间的冲突,以及主权国家强加的等级结构的统治权与成员以协议和以价值共识为基础的合作性社会共同体之间的冲突。消解冲突的方式是建立各种以信任为基础和以道德或价值共享为纽带的社会共同体。通过社会共同体之间以及它们与国家之间的良性互动,通过官方法与共同体民间法的良性互动,消解法律内部的价值冲突。(61)
社会共同体作为一种个人自由与群合的统一体,既不同于散在的个人集合,也不同于松散联系的临时性人群聚合,它是具有内聚力的一种较为持久的社会组合。滕尼斯将共同体分为三类,即血缘共同体、地缘共同体和精神共同体,并认为精神共同体“可以被理解为真正人的和最高形式的共同体”。(62)实际上,共同体的范围远远超出这三类,例如中世纪西欧的行会,多以共同利益为基础,便超出了这个范围。我们可按不同标准对共同体进行划分:按照规模大小,可分为家庭共同体、氏族共同体、部落共同体、国家共同体、跨国家共同体以及国际社会共同体;依照聚合的内在要素,可分为血缘共同体、民族共同体、种族共同体、利益共同体、信仰共同体、爱好共同体、情趣共同体、地域共同体等;基于承担的功能,可分为政治共同体、经济共同体、文化共同体、宗教共同体、伦理共同体以及法律共同体等;根据是否出于个人自愿,可分为自愿共同体与非自愿共同体。由此可见,共同体是一个具有广泛包容性的概念。
1·道同而谋:自愿共同体
如上所述,人们在生理、信仰、利益、爱好或情趣等方面存在较大差异。无视这些差异,试图以整齐划一的价值、规则和体制将人们打造成“标准化产品”,无疑会压抑个性,扼杀多样性,遏制创造性。即便确实存在一个最好的世界,但是,“所有可能世界中对我最好的世界,将不会是对你最好的世界”;“在所有我能想象出来的世界中,那个我最愿意居住的世界,将不会恰好是你将选择的世界。”(63)再退一步讲,即使大多数人在所有方面需求都是共同的,存在差异的是极少数,出于对人权的普遍保护,我们也不应无视他们的需求,也不应像功利主义所主张的那样,为了实现“大多数人的最大福祉”而置少数人的权益于不顾。另一方面,人作为一种社会动物,必定要生活在特定的关系中,个体的自由在群体的互动中得到保障,个体的生活在社会的关联中获得归属感,个体的生命在社会和文化的认同中共享意义感。既然个人无法摆脱社会而独立存在,独往独来,那么,随之而来的问题就是,什么样的社会组织形式既能最大限度地确保个人自由,又能最行之有效地维持群体互惠合作?显然,并非所有社会共同体都能负载这项使命,一切非自愿共同体无法确保个人自由。这样,我们便把目光转向自愿共同体。
相对于非自愿共同体,自愿共同体是在自愿群合基础上形成的一种社会组织模式。正是在这个意义上,马克思和恩格斯认为非自愿的共同体不是真正的共同体,作为非自愿共同体的国家是一种“虚幻的共同体”、“冒充的集体”,(64)而共产主义社会的“联合体”,才是一种真正的自愿共同体。不过,这种自愿共同体须以理想的物质条件为基本前提。英国学者泰勒所提出的共同体概念,已具有了自愿的特征:(1)成员享有共同信仰和价值;(2)成员间的关系是直接的和多面的;(3)成员之间的关系在严格意义上是互惠的,即成员之间共享、不计功利以及互助。(65)但这种共同体模式只限于规模较小、成员关系较为固定的共同体,无法成为具有普适意义的社会组织模式。哈贝马斯的沟通共同体虽然突出强调成员的自愿参与、平等对话和自由沟通,但它是指非实体性的、联系松散的沟通网络,(66)不是真正意义上的实体性共同体。科特威尔主张信任作为共同体的基础,(67)这使他构想的共同体也具有了自愿的特性。但是,这一前提条件过于严格,许多共同体(例如利益共同体)很难建立起来真正的信任关系。诺齐克将共同体设想为一种乌托邦结构,在这种“乌托邦中,将不是只有一种共同体存在,也不是只有一种生活方式”;“乌托邦将由各种乌托邦组成,其中有许多相当歧异的共同体,在这些共同体中,人们在不同的制度下过着不同的生活。”他还进一步指出,共同体基于人们的“自愿联合”;人们可自由组建、加入或退出。(68)可见,在诺齐克的思考中,共同体是实体性的社会组合,并具有了自愿性质,“乌托邦”一词也被赋予了积极意义。从寻求具有充分正当性秩序的角度讲,诺齐克所构想的作为乌托邦结构的自愿共同体,确是“一种令人振奋和鼓舞的理想”。(69)
基于以上论述,我们可把自愿共同体的基本特征概括如下:(1)以成员的自愿协议为基础;(2)向所有人开放,成员可自由加入、退出;(3)成员间“道同而谋”,互惠合作,相互认同;(4)所有成员地位平等,管理者由直接选举产生,并可依一定程序及时撤换;(5)事关共同体的一切重要事务都由全体成员讨论,在程序化的平等协商、自由沟通的基础上,做出决定;(6)所有决定都对全体成员公开,随时接受成员的建议与批评。
对上述概括需做以下说明:第一,所谓“道同”是指具有共同利益、信仰、爱好或情趣等。人们道不同,不相为谋;“同道相谋”,组成共同体,并在交往互动与互惠合作中实现利益追求,获得群体归属感,分享生命意义感。此外,个人通过参加共同体,与他人合作,可以实现“道同互助”,从而获得群体力量的支持。在这方面,工会、妇联、残联、教会等共同体提供了成功的范例。第二,自愿共同体是自我组织的群合,它们基于利益、信仰、爱好或情趣等组成,有各种各样的名称,大小不一,形式多样,可以是一个村社,也可以是一个城镇社区;可以是一个律师协会,也可以是一个球迷协会;可以是一个环保组织,也可以是一个和平组织;可以是一个宗教组织,也可以是同性恋组织;可以是一个欧盟那样的跨国家共同体,也可以是基于条约或协定而形成的国际社会共同体……一个人可以加入一个共同体,也可以同时加入数个共同体;在不同共同体中,他的不同层面的多样需求能够得到满足。第三,自愿共同体具有一定的组织结构;管理者通过选举产生,有一定的任期限制;重要事务通过全体成员协商决定。这种共同体通常有规章和制度,而这种规章制度就是共同体的法律。这种法律的强制性与国家法律的强制性不同,它在性质上是建立在自愿基础之上的自律性约束,不同意这些约束,人们可不加入或随时退出该共同体。
随之而来的一个问题是,对于规模较大尤其是跨地区、跨国家的自愿共同体来说,无法进行面对面直接交往沟通,在此情况下,如何能够实行直接选举?如何能够在信息对称的基础上进行平等协商?如何确保所有成员都能够参与共同体重要事务的决策?关于诸如此类的问题,过去一直没有找到切实可行的解决办法。实践表明,无论何种形式的共同体,只要在人数上达到一定规模,或在空间上超过一定距离,都无法通过直接民主的方式进行管理,也无法保证平等协商和自由沟通,不得不通过代议制的形式做出决策,并授权科层制的等级体制进行管理。其结果,共同体中的人们仍然无法摆脱等级科层制的统驭和操控。
幸运的是,当代通讯工具的改进,特别是计算机网络的迅速发展,似乎为解决这一难题提供了技术性的契机。计算机网络的广泛使用和发展,不仅为人际联系提供了便利的媒介,而且为远距离的交流提供了迅捷的载体。借助互联网,规模较大或距离较远的共同体成员,可进行直接联系与交流,包括交流内部和外部信息,自由商讨共同体事务,制定活动计划和方案,确立和改进协商程序与规则,进行直接投票选举,评估管理业绩及其他事项等等。计算机技术与网络系统的迅速发展与普及,更便利于人们获取信息、交换意见、交流思想,从而更便利于实行直接民主的参与管理。至于计算机与网络本身存在的缺陷,可通过技术的改进逐渐得到解决;网络中虚假的信息或可能出现的其他负面因素,可通过公开的讨论、批评机制以及共同体的自律性规范加以抑制和消除。
自愿共同体是一种社会组合。借助这种组合形式,人们可以进行互助合作、互动参与以及互惠交流;可以进行平等协商、及时沟通以及自由讨论。通过这种合作、参与、交流、协商、沟通和讨论,共同体成员能够获得集体协作的力量感、社会管理的主人感、群体生活的归属感、特定价值的认同感、生活意义的共享感以及真实自我的实现感。同时,这种组合是完全基于个人的自由选择、自主决定,人们只服从自己施加的限制与约束,并且可自由进出。因而,每个人又都保持充分的独立和自由。这种共同体能够最大限度实现人际协调和个人与群体之间的良性互动,从而实现个人自由与群体合作的有机统一。
虽然效率导向的利益共同体会继续存在,但是,大量基于信仰、爱好或情趣等非功利性自愿共同体会得到鼓励和发展,而这会消解效率在现代社会价值中的中心地位,将拥挤与拼争在效率狭路上的人们疏散开来。在非功利性自愿共同体中,人们在能够维持基本生活条件的情况下,旨在寻求心性充盈、精神满足和情趣愉悦,从而尽情地享受生活,体验生命,感受自然。在共同体内部,每个成员都会受到平等对待,因为那里不存在等级特权。如果某个共同体出现不公平的格局,多数成员会“以脚投票”,退出该共同体,而这将导致该共同体的自然解体。这样,效率与公平之间的紧张关系可得到实质性的缓解。
这种自愿共同体的形成与发展,会对现代社会关系发生重要的影响。在大量非功利性自愿共同体中,人际交往是旨在促进互相理解与彼此认同,加强互惠合作与团结互助,不再受功利性金钱关系的支配。自愿共同体的平等参与机制和开放机制,足以弱化现代社会中实际存在的等级权力关系。这种自愿共同体的发展,会改变传统社会与现代社会的基本结构。如上所述,无论是特权身份制的传统社会,还是契约身份制的现代社会,其共同特点是人们存有标示着社会等级的身份差别。不管身份建立在何种基础之上,也不管身份是公开的还是隐蔽的,是固定不变的还是变化流动的,只要身份实际上与等级的权力相关联,个体的自由就无保障,实际的不公平和不平等就不会得到有效抑制。自愿共同体能消除任何官僚制或科层制等级权力结构,呈现出一种扁平的或平面的社会组织模式,如果说“身份”还继续存在,那么,它的含义已经发生了根本变化:它不再标示人们的社会等级,而只具有标示共同体成员体貌、性格、情趣、偏好等特征的意义。由此,在自愿共同体内部,统治与被统治、命令与服从的对立已不复存在。
2·道并行不悖:社会多元
人们不禁要问,这种自愿共同体之间是否会存有冲突,倘若回答是肯定的,如何解决共同体之间的冲突?首先,共同体就本身事务享有高度的自主与自治权,但要服从一个限制,即不得妨害、侵犯其他自愿共同体、个人或组织的权益。如果发生这种冲突,首先应通过协商解决。如果协商不能达成一致意见,则交付国家或国际社会共同体进行公正的裁决。由此,便引出了共同体与国家、国际社会的关系问题。
尽管个人、社会共同体以及国际组织(70)等对国家主权的制约日益增加,但世界各国发展极不平衡,国际政治、经济及军事竞争十分激烈;在一个国家内部,民族、种族、宗教、文化等方面的隔阂、歧见与冲突明显可见。在未来相当长的时间里,国家仍然会继续存在。这就提出了一个问题,即在国家存在的条件下,自愿共同体与国家会是怎样一种关系?大量自愿共同体的存在,可能会弱化国家的权力。但是,国家权力的强大并不等同于国家强大。一般说来,与民主制下的国家权力相比,专制极权体制下的国家权力更显强大,但专制国家并不比民主国家更强大。一个社会可分为公域与私域。在公域中,包括属于国家权力管理范围的公域与个人联合组成的公域。自愿共同体属于后一种公域。这种公域的存在与发展,可通过自愿群合整合社会:它把分散的个人联合起来,借助平等协商和自由讨论的决策程序,达成基本共识,然后把这种体现他们意志与愿望的共识集中输入到属于国家权力范围的公域,再通过协调、论证的过程,将其中的合理意见与建议输入到国家的立法、行政决策与司法
中去,然后由国家回馈社会。通过这样一个过程,可以实现私域与公域的良性互动,国家权力范围内公域与非国家权力(主要是自愿共同体)范围内公域的良性互动。非国家权力公域的大小,通常反映了一个社会的民主发达程度,当国家权力范围内的公域完全消解在非国家权力的公域之中,民主便得到了最大限度的体现。反之,当一个社会的公域和私域完全由国家权力垄断,其民主即便存在,也极其有限。
当然,自愿共同体也可能与国家利益发生冲突。如果发生这种情况,首先要对国家利益的性质与范围进行充分讨论和适当界定,然后就特定共同体的行为是否有损国家利益进行广泛讨论。通过讨论和论证,各共同体之间以及共同体与国家之间达成共识,至少达成合理妥协。此外,不能设想所有的社会成员都一定会加入自愿共同体,即便在一个共同体成为主导社会组织形式的社会,也还会存在不属于任何共同体的个人。同时,也可能存在非自愿共同体以及非共同体性质的社会组织。但是,由于自愿共同体能够最大限度地消解自由与群合的紧张关系,并能够使效率与公平的紧张关系得到实质性缓解,伴随民主的发展,它将成为人们乐于接受的政治管理模式与社会组织形式。
有人也许要问,大量非功利性自愿共同体的成员如何获得维持生计的基本物质条件?首先,以信仰、爱好或情趣为基础的共同体虽然不以利益为主要追求目标,但并不意味着共同体成员完全鄙弃和拒斥任何物质利益,而只是意指他们已不再把追求现实物质利益作为首要目标,更重视非功利性需求的满足。这些共同体的成员如果能把非功利性追求与谋生相结合(如文体爱好者从事有报酬的表演等),无疑更好。但如果不能做到这一点,他们仍须从事满足谋生基本条件的劳动。在能够保障生活基本条件的前提下,他们将更多地关注并从事自己所真正热爱的非功利事业。其次,社会保障制度以及各种基金的设立和扩展,能够为社会成员提供基本的生活条件,使人们能够有更多的机会从事非功利性事业,而无须在效率轨道上角逐永无止境的物质利益。那些更看重信仰、爱好、情趣的人们,物质方面享受的某些缺憾可从非功利性的精神追求与情趣满足中获得补偿。最后,现代科技,特别是高科技的发展,使社会生产力空前提高,单位时间的劳动报酬也大大增加。人们通过一小部分时间的有效劳动,能够获得用以维持生计的适当报酬,这使他们在其余大部分时间从事非功利性的活动成为可能。
(二)具有充分正当性的秩序:共同体法治
上文描述了自愿共同体的基本特征和结构形式,分析了共同体之间的关系以及它们与国家等非自愿共同体之间的关系。现在我们拟对自愿共同体的治理模式进行讨论。
自愿共同体实行高度自治,只有涉及共同体以外的事务才与外界发生联系。自愿共同体直接民主的气质与平等协商和充分讨论的特性,使得它更有可能诉诸规则的权威:因为规则是它的成员通过协商与协调达成的意志共识,是在特定情境下人们根据需要针对面临的问题所形成的解决办法,其中某些禁则与制裁是经每个成员同意所自我施加的限制与约束。
对于虚假信息的误导、意识形态的操纵以及个别管理者或成员的不当影响,除了规则形成过程中某些程序机制的制约之外,成员可采取各种方式进行批评,并可“以脚投票”的方式作为最后抗议。自愿共同体如此形成的这些规则就是他们的法律。对于这种法律,每个成员既都是立法者,同时又都是守法者。如果共同体内部成员之间以及不同共同体成员之间发生冲突与纠纷,主要通过协商、调解和仲裁的方式加以解决,只有在协商不成或事关国家整体利益的情况下,才诉诸国家的正式司法。制裁手段更多地是诉诸民事的和行政的,而刑事制裁的范围、种类和强度将大大减少。现代社会的许多犯罪与纠纷都源于利益冲突,大量非功利性自愿共同体的存在与发展,将弱化的人们的逐利意识,基于利益的冲突可能随之大大减少,与此相关联的纠纷和诉讼也将随之大大减少。
由此可见,作为自我立法模式的自愿共同体法律是一种最具正当性之法;与现代法治相比,自愿共同体的法治是一种正当性更充足的秩序。
自愿共同体的法治对所有成员完全开放,规则不再仅仅是由一部分成员(如社会精英)制定然后强加给整个社会的官方规则,而主要是共同体所有参加者的自我立法;规则不再仅仅是高度技术化的“行话”,而主要是成员自己能够理解的生活话语;程序也不再仅仅是由职业人士操纵的神秘“魔法”,而主要是成员同意并熟知的协商或调解过程;法律不再仅仅成为一个人为封闭的领地,而是向所有人开放,与人们日常生活中的道德情感和正义观念融为一体。这种法治是共同体内生的,不是等级的权力体制自上而下从外部强加的。共同体成员在形成他们的法律时,定会将它们的信仰包含其中,定会将它们对生活与生命意义的理解包含其中。因此,这种法治下的法律不仅是人们的行为规则,也是人们的生活与生命意义的载体。这种法律是人们自己制定的规则,表达的是自己的意志、愿望与要求,其中某些禁则也是为了实现互惠合作而自我施加的限制与约束,遵守这样的规则不会有受迫压抑之感。如果说共同体仍然存在刑罚,那种刑罚也是一种合乎人性的刑罚,因为“在合乎人性的关系中,刑罚将真正只是犯了过失的人自己给自己宣布的判决,谁也想不到要去说服他,使他相信别人加在他身上的外部强力就是他自己加在自己身上的强力”。(71)
在这样的法治中,人们不会感到法律的束缚,因为人们意识到,只有服从这种自我约束,互惠合作才能存续,个人自由才能得到保障。人们不会对法律感到陌生,因为这种法律是从生活中生发、成长起来的规则,是一种名符其实的“民法”;人们更不会对禁则与制裁感到恐惧,因为人们事先已同意接受这些禁则与制裁的后果。与国家体制下的现代法治相比,这种法治中的法律如同在日常生活语言中发展起来的“语法”一样,是人们行为与观念的理性结晶,是外在行为规则与内在信仰的统一。只有这样的法律才能真正成为人们信仰的法律,因为这样的法律既区别于自上而下强加的“官法”,也不同于自外输入的“洋法”,它生发于特定共同体中人们的信仰,本身就是信仰的结晶和密不可分的组成部分。由此现代法治中的内信与外迫的冲突得到了消解。
这种法治也能消解现代法治中确定与无常之间的冲突。自愿共同体的法治,寻求的不是绝对的确定性,而只是情境化的确定性,即共同体的法律相对于特定情境是确定的。当情境发生变化,相关人们能够根据情势的变化调整规则,使规则与情境相一致。在对变化的情势做出法律回应时,这种回应一定包涵相关人们的特定经验,而这种经验本身又是传统的组成部分。这样,现实的法律是传统的延伸,但又不完全拘泥于传统;未来法律是现时的延伸,但又不完全羁縻于现时。由于规则是从日常生活中自然生长起来的“生活语法”,生活于特定情境中的人们对这种“语法”规则的含义烂熟于胸,了如指掌。即便出现了意想不到的突发情况,特定情境中的人们也能通过平等协商、自由沟通和充分讨论做出及时的法律回应。这样,“确定”由于被置于特定的情境中,获得了适当的变通;“无常”因为情境化的协商和讨论机制,变得较为易于应对。
同时,与国家这种高度复杂的、异质的社会组织模式不同,每一自愿共同体内部结构都很简单,在价值取向上同质性更高,人们通常是基于某种价值的认同或偏好而组合在一起。对于该共同体来说,体现这种价值共识的法律具有真正的普适性。换言之,自愿共同体的法治寻求的不是国家法模式那样跨民族、种族、宗教以及文化的广泛普适性,而是适用于本共同体全体成员的特定普适性。这样,自愿共同体的法治便能够避免现代法治中普适与特惠之间的冲突。
自愿共同体的法治也可以消解规则与事实的紧张关系。因为在这种共同体中,规则是从具体的生活事实中产生的,而不是从外部强加的。每个自愿共同体由于价值取向存有同质性,所面对的事实通常较为简单。生活其中的人们熟悉自己的生活事实,他们根据这些事实平等地参与规则形成过程,通过民主协商和自由讨论,能够制定出与事实相符合的规则。如果事实发生了变化,人们也能够及时调整规则,回应事实的变化。在自愿共同体法治中,事实是规则的母体,规则是事实的体现;事实是规则的土壤,规则是事实的苗木。事实与规则一道构成人们的生活方式。当然,与规则相比,事实的变数较多,因此,规则与事实之间仍然会存有某种张力,但共同体法治将会最大限度消解现代法治中规则与事实的冲突。
读了以上描述之后,人们也许会产生这样的疑问:自愿共同体法治是否仅仅存在于理想之中,而无任何现实可能性?如果是这样,笔者所探讨的新型法治秩序不过是向人们展示一个想象的乌托邦而已。实际上,历史上就存在这种自愿共同体的雏形,例如中世纪西欧的商人团体,便是以利益为基础形成的自愿共同体。它在商业实践的基础上,形成了自己的法律即商人法,并组成了商事法庭,裁决商事纠纷。(72)基督教教会(73)和伊斯兰教产生初期所建立的称作“乌玛”的伊斯兰公社,(74)最初都是以信仰为基础的自愿共同体,形成了自己的法律,并确立了裁决纠纷的机制。后来,它们都异化为与国家同构的特权身份制官僚体制。在统一的国家法模式下,仍然存有共同体的法律自治,例如,在实行普通法的英国,存在适用大陆法的苏格兰地区,美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省也都是普通法领土中的适用大陆法的法律共同体。在当代中国,统一的法治中存在两个高度自治的共同体———香港特别行政区和澳门特别行政区,它们被授权适用不同于中国大陆的法律:前者继续适用深受英国法影响的普通法,后者继续适用明显带有葡萄牙法印记的法律。这两个地区在立法、司法高度自治方面所取得的成功经验,为如何协调共同体法与国家法以及不同共同体之间法律的冲突,提供了典型范例。
此外,欧洲经济共同体(欧洲联盟)基于共同的文化传统和共同的利益对各成员国法律进行了协调、整合与统一,并取得了重要进展,展现出形成一种“新欧洲普通法”(new iuscommune)的乐观前景。(75)这暗示了超越国家主权自愿共同体法治存在和发展的可能性。还有,国际上一些和平组织和环保组织等非政府组织的大量涌现与迅速发展,为本文所构想的自愿共同体提供了令人鼓舞的现实范例。
综上所述,自愿共同体的法治是一种正当性更为充足的秩序,它能够最大限度地消解现代法治中封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠以及规则与事实之间的内在冲突。
本文对自愿共同体法治正当性的论证,是从一种理论和逻辑的角度展开的,难免带有理想化色彩。显然,这种对法治正当性的追问,潜含着对人类社会秩序的终极关怀。笔者虽然对自愿共同体法治加以肯定,但并非指望所有国家和社会都立即全面共同体化。因为现代社会的不同国家或地区,在政治、经济和文化传统等方面存有重大差异,各自所处的现代法治阶段并不相同,法治的具体形态也各有特色,因此,上述关于法治的总体性分析,无意取代对特定社会法治问题的具体研究,也更无法取代不同社会中的人们根据自己的需要所做出的实际选择。这种选择是历史与现实、国内与国际等各种复杂因素交互作用的结果。
在主权国家仍然占据支配地位的当代世界,自愿共同体的自治必定会受到种种限制尽管国际组织、全球化浪潮和非政府组织的发展限制了传统意义上的国家主权,但如上所述,国家在近期仍然不会消亡。除了对外维护安全之外,国家还担负着对内维护社会治安、组织生产、协调利益以及解决冲突等职能。在此境况下,以自愿共同体模式的法治立即取代国家模式的法治是不现实的,较为可行的思路是加强自愿共同体的自我立法,并使自愿共同体之间以及它们与其他社会组织的立法相协调,国家为这种协调提供协商和沟通平台。通过自愿共同体之间以及它们与其他社会组织之间的协商与沟通,在基本共识的基础之上,确立国家层面的以宪法以核心的基本法律,不同共同体根据这些基本法律在协商的基础上形成符合自己真实需要的具体法律。这样,就可以实现具有重要意义的转变:由政府或社会精英为民众立法转向民众自我立法;变“送法下乡”为“下乡寻法”、“送法入朝”,在协调真正来自民间的“民法”基础上形成“国法”,然后再将“国法”回馈民众,实现“民法”与“国法”的双向良性互动。实际上,我们的祖先早就提出了以民为本的民本思想,从“民惟邦本,本固邦宁”的“祖训”,(76)到“天视自我民视,天听自我民听”(77)的主张,从老子“圣人无常心,以百姓心为心”(78)的观点,到孟子“民贵君轻”(79)的立场,都体现了这种民本思想。在当今的民主社会,作为一切权力属于人民的民主国家不更应该“国视自我民视,国听自我民听”吗?不更应该“以百姓心为心”吗?实际上,在以民主制为基础的法治社会,“还法于民”是“还政于民”的重要体现,是民主的精义所在。这样,在国家层面,法律能最大限度地成为私域与公域协调意志的表达,成为市民社会与政治国家协调意志的体现;在市民社会层面,自愿共同体的法律能够真正成为特定人群自己的法律。
当然,由于现代社会存在科层制的等级权力结构,由于人们的价值取向存有差异,国家层面的法律还会存在封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠以及规则与事实之间的冲突。不过,自愿共同体的法治为摆脱这些困境提供了一条出路。在现阶段,通过共同体法、国家法以及国际法的多元良性互动,可以形成一种新型法治模式。在这种法治模式下,不同层面的法律“和而不同”,“道并行而不相悖”。（全文完）
注释：
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（59）对此,诺齐克早有系统论述,参见[美]罗伯特·诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第308页以下。
（60）[德]斐迪南·滕尼斯:《共同体与社会———纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第54页。
（61）R·Cotterrell ,Law s Community:Legal Theory in Sociological Perspective,Clarendon Press, 1995,pp·315—337·
（62）前引〔60〕,滕尼斯书,第65页。
（63）前引〔〕诺齐克书第页以下。
（64）《马克思恩格斯全集》第3卷,第83页以下。
（65）M·Taylor,Community, Anarchy and Liberty,Cambridge University Press, 1982, pp·25—33·
（66）J·Habermas,Between Facts and Norms(Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy),transl·by
W·Rehg, Polity Press, 1996,pp·402—407·
（67）〔68〕 这体现在他的共同体概念中:“共同体可被理解为人际高度互信而结成的社会互动型式。”前引〔61〕,Cotterrell书,p·332·
（69）同上书,第330页。
（70）如联合国组织、欧洲联盟、世界贸易组织、国际货币基金组织和世界银行等。
（71）《马克思恩格斯全集》第2卷,人民出版社1957年版,第229页。
（72）前引〔1〕,伯尔曼书,第406页以下。
（73）参见[美]威利斯顿·沃尔克:《基督教会史》中有关论述,孙善玲等译,中国社会科学出版社1991年版;也参见前引〔1〕,伯尔曼书中有关论述。
（74）参见[美]希提:《阿拉伯通史》,上册,马坚译,商务印书馆1990年版;金宜久主编:《伊斯兰教史》,中国社会科学出版社1990年版,第56页以下。关于伊斯兰公社的法律可参见拙著:《伊斯兰法:传统与现代化》,社会科学文献出版社1996年版,第1章、第9章。
（75）自12世纪,西欧大学的法学研究就致力于在复兴罗马法的基础上,建构通行于欧洲各国的普通法(ius
commune),这种努力由于后来民族国家的兴起以及法律的民族化进程而终结。颇有意味的是,20世纪后期以
来欧洲共同体的形成与发展又使这种努力重新得到了回应。伴随着欧洲共同体(现称欧洲联盟)经济、政治的
一体化,各成员国的法律也开始逐步趋同,虽然各成员国的法律目前仍然存有重大差异和诸多冲突,但在商业
贸易以及人权领域中的法律协调与统一工作已经取得颇为显著的成就。关于“新欧洲共同法”参见Kjell A
Modeer,“European Legal Cultures: Traditions and Cultures in Contempory Europe,”in Tuuli Forgren & Martin Pe-terson(eds·),Cultural Crossroads in Europe,Produktion: Ord & Form AB, Uppsala, 1997, pp·73—75·
（76）《尚书·五子之歌》
（77）《尚书·泰誓》
（78）《道德经·德经》
（79）《孟子·尽心下》:“民为贵,社稷次之,君为轻。”
（作者简介：高鸿钧，清华大学法学院教授，博士生导师。） |
