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高鸿钧:现代法治的困境及其出路(二) 
作者:[高鸿钧] 来源:[《法学研究》2003年第2期] 2009-09-01

二、现代法治的内在冲突

    现代法治在一定程度上缓解了秩序正当性的压力。但是,它仍然存有以下内在冲突。

(一)封闭与开放

    法治的确定性要求法律成为自给体系、自足系统与自治畛域。这要求法律排斥超自然观念与直觉情感等非理性因素;剔除政治与道德的影响;(10)恪守实在法规则所构筑的“法律帝国”;严守法律职业的“入伙”标准;精制仅仅作为“此中人语”的法界“黑话”;(11)演绎仪式化的充满神秘色彩的审判程序(12)……所有这一切,构成现代形式法治的主要图景。这种图景背后的理念是,只要通过民选代议机构,将民意上升为具有普遍约束力的法律,就能够确保法律的正当性,因为法律被认为是民意的体现与表达。然后,根据分权原则,通过行政机构的忠实执法与专门司法机构的严格司法,就能够确保依据正当的法律治理社会、管理国家。
    然而,如何确保代议制下的民选机构能够忠实表达民意?如何防止并清除法律形式主义可能导致的恶法之治?如何调和封闭的理性规则与开放的社会情感之间的冲突?如何弥合法律的专业行话与大众话语之间的鸿沟?如何避免形式公正背后所隐含着的实质不公正结果?所有这一切都表明,形式法治的封闭性存有难以摆脱的困境。为了摆脱上述困境,封闭的法律不得不重新开放。于是,我们看到:被视为现代民主重要成果之一的议会独享立法权的原则,已经被多如牛毛的“行政立法”所冲破,所谓“授权”或“委托”不过是掩人耳目的借口罢了;职业化司法机构垄断的司法王国,日渐受到了“行政司法权”的分割,被奉为法治重要原则之一的司法独立受到了来自行政机构的严厉竞争和挑战;政治及其政策对法律的发展导向产生了重要影响,法律与政治的严格界限再度被打破;(13)一些基本人权原则开始成为考量法律是否具有合法性或正当性的价值尺度,某些“道德权利”重新进入“法律的帝国”。(14)此外,守“典”如玉的欧陆国家,不得不通过一般条款以及对法律的解释打开规则自治的门户;奉行“程序中心主义”并以高度职业化引以自豪的英美法系国家,不得不简化程序并参酌规则之外的某些实质性准则。在西方,20世纪以来,新自然法学派对法律道德基础的重新强调,经济分析法学派对法律背后社会成本、收益的分析,现实主义法学派对法律自治神话的破解,社会学法学派对影响法律各种社会因素的考量,以及批判法学派对西方现代形式法治已经崩溃的断言,除了其中的某些偏颇,都在一定程度上反映出现代法律难以维持封闭,形式法治难以自足,必保持适度的开放。有人将这种开放性的法律称作“回应型法”。(15)然而,法律一旦开放,形式法治便面临危机,而实质法治的某些缺陷便会暴露出来。

(二)内信与外迫

    从理想的角度讲,一种正当的秩序应基于生活于其中的人们自主形成和自愿认受。人们所以形成或认受这种秩序,是因为它体现了人们的基本价值需要。当秩序的价值取向与人们的信仰相一致,生活在该秩序中的人们就不会感到外加的强制。这种秩序便不存在内信与外迫的冲突,因为禁则与制裁为每个人所同意和认受。在小型自发秩序中可发现这种理想秩序的影像。例如在古希腊雅典城邦的直接民主制中,所有城邦自由人都参与公共事务管理,直接参与立法和司法活动,禁则与制裁为每个人所同意和认受,遵守强制规则与自己的信仰相一致。如果一种秩序对人们的强制完全脱离人们的信仰基础,或者与人们的信仰严重冲突,这种外迫的体制与规则就会受到人们信仰的排斥与抵制。这种强制群合必然与个人自由严重冲突,致使秩序处于紧张状态。
    伴随国家权力的强化,秩序的“人为”色彩不断加重,公共权力凌驾于社会之上,发号施令;等级制的官僚权力凌驾于民众之上,作威作福;外部强加的法律规则凌驾于人心之上,颐指气使。毫无疑问,所有非民主型法治,都带有强烈的外迫气质。为缓解由此导致的秩序内信与外迫的对立、人心与人身的冲突,传统社会均采取一些整合措施,其中典型做法是通过信仰强化、道德教化或政治训化等方式,将外迫规则纳入信仰体系,以整合外迫与内信的冲突、缓解人心与人身的紧张。这类整合或调和确实收到了某种成效,在一定程度上缓解了秩序中内信与外迫之间的紧张关系。然而,无论是信仰强化,抑或是道德教化,还是政治训化,它们一旦成为官方意识形态,本身又都秉具明显的外迫气质。
    现代社会消除了等级特权,代之以法律上的人人平等;驱除了超越的信仰,代之以外求功利的世俗理性;打破了道德的一统天下,代之以利益导向的工具理性。然而,在科学主义与理性主义高奏凯歌伊始,现代法治的种种缺陷就已初露端倪了:法律上的平等远非实际平等,甚至遮掩、放纵了实际不平等;人本主义的“除魔”结局,却导致了伯尔曼称作现代法律“危机”的那种法律与信仰的分离;(16)将道德价值剥离于法律,虽然维持了法律自治,增强了法律的确定性,但却助长了法律形式主义的逻辑偏执,放纵了法律实证主义的道德冷漠。
    我们看到,在现代社会的间接民主制下,无论是形式法治,还是实质法治,法律都成为科层制权力自上而下施加的社会控制工具,而不是自下而上的民意真实表达;是政治官僚与技术官僚精心操纵的“理性魔法”,而不是基层大众生活实践的自然体现;是法界精英谋求行业利益的“霸权话语”和“神秘技巧”,而不是外行百姓心知肚明的理性常识;是“暴力机器”居高临下强加的“主权者命令”,而不是民间经平等协商而形成的自我约束机制。现代法治内信与外迫的冲突还有种种具体表现:“不得以对法律无知作为违法辩解”,无异于“不教而诛”;对“效益违约理论”的承认,为轻诺爽约提供了合法的理由;诉讼程序的高度技巧性,为强者特别是权贵通过“正当程序”以强凌弱披上了合法外衣……凡此种种,都表明现代社会的法律已经成为脱离信仰的外迫工具。形式法治对形式合理性的执着与对内在信仰的拒斥,显示出鲜明的外迫气质。实质法治通过对道德信仰的重视和对实质正义的关注,输入了某种信仰要素,从而多少缓和了现代法治外迫与内信之间的冲突。但是,这种法治的信仰不是自下而上产生的,而是官僚精英自上而下强加的,其本身带有明显的武断与外迫性质。因而,实质法治的出场,并未从根本上消解现代法治所固有的外迫与内信的冲突,没有消除现代法治秩序中人身与人心的分离。

(三)确定与无常(17)

    远古时代,人类认知和利用自然的能力低下,对于变化多端的自然与人事难以正确理解,便生发出一种“无常”的感觉。不过,人们往往把“无常”归因于神灵的操纵和命运的捉弄,因而或寄望通过讨好神灵而避免“无常”,或完全听凭命运的摆布。
    随着理性的萌发以及人类认知自然能力的提高,人们便开始总结规律,探寻终极的确定性:哲学上的本体论,神学上的神本论,以及科学上的客观真理论等,都可视为这种努力的产物。
    现代自然科学的迅速发展以及理性主义的胜利,不仅改变了以往人们对自然的理解,而且也对人们有关社会秩序的思考产生了深远影响。19世纪以前自然科学的研究成果,向人们展现了一个万物有源、诸象有因的客观世界,并认为人的理性可以把握、认知甚至控制客观世界。当时的经典科学理论认为,“自然法则表达确定性”,“只要给定了初始条件,我们就能够用确定性来预言未来,或‘溯言’过去。”(18)当将这种科学主义与理性主义的认识论运用于社会领域,则形成了这样的论断:通过经验的总结与理性的反思,人们能够发现社会秩序
的构造原理与运行规律,从而能够提炼出普遍适用的确定规则;根据这些规则治理社会制度,就能解决一切社会问题。于是,对秩序的理性建构成为现代理性主义的重要使命,启蒙思想家的各种秩序方案成为西方现代社会的试验样本。在法律领域,欧洲大陆法典编纂运动便是这一时代的产物,其中典型的是1794年的《普鲁士通用法典》。该法典编纂者试图通过一部包罗万象的“法律百科全书”为人们的生活提供一切现成答案。1804年的《法国民法典》以概念明确、语言通俗、体系严谨为特色,也试图以确定的规则为人们的行为提供指导。
    1990年《德国民法典》以概念精确、体系缜密和逻辑严谨而著称,更是理性的结晶。19世纪中、后期,作为英美法系主要国家的美国与英国相继确立了“遵循先例”原则,也是旨在寻求法律的确定性。与上述法律实践相关联的法律实证主义与法律形式主义认为,只要确立一套确定的规则,法官通过运用形式主义的法律推理忠实地适用这些规则,就能够像投币于自动售货机一样得到预想的结果。现代西方的形式法治正是在这种确定性哲学思想的指导下发展起来的。西方国家在殖民扩张过程中,在打破非西方社会传统生活方式的同时,也把他们的这种确定性理念及其规则强行输入了沦为殖民地的世界各国。
    不幸的是,科学的发展并没有沿循确定性的理论路线继续前进。一些晚近的自然科学研究成果表明,17、18世纪科学所断言的绝对确定性理论缺乏坚实的基础。宇宙学的大爆炸理论从宏观上揭示了不确定性,(19)而量子物理学的波粒二象性理论从微观上揭示了不确定性。(20)就连素以精确著称并被奉为“科学皇后”的数学,一些晚近研究成果也宣告了其“确定性的丧失”:“显然,普遍接受的概念、正确无误的推理体系———1800年时的尊贵数学和那时人的自豪———现在都成了痴心妄想。与未来数学相关的不确定性和可疑,取代了过去的确定性和自满。关于‘最确定的’科学的基础意见不一不仅让人吃惊,而且,温和一点说,是让人尴尬。”(21)虽然在许多方面如爱因斯坦所言,上帝并非是在“掷骰子”,(22),但某些方面的证据表明,上帝确实是在掷骰子。(23)在整体一致、均匀的宇宙中,存在着局部的不规则性;(24)在统一的自然中,存在多样性;(25)在因果关系世界之侧,存在随机性世界;(26)在时间不可逆性的常规之外,存在时间的可逆性。(27)“人类正处于一个转折点,正处于一种新理性的开端。在这种新理性中,科学不再等同于确定性,概率不再等同于无知。”(28)本文无意详细阐述复杂的科学原理,我们仅从“随机”、“巧合”、“混沌”(29)这些科学名词的表面含义上,似乎就足以感受到事物的“无常”特性。
    晚近的一些自然科学研究成果揭示了事物并不存在终极的确定性,但这并非意味着事物变幻莫测,无任何确定性可言。在特定的时空维度,大到斗转星移、潮起潮落,小到种瓜得瓜、种豆得豆,事物仍有某种程度的确定性。换言之,一般事物具有情境化的相对确定性。就法治而言,与绝对确定理念密切关联的形式法治,试图把过去的经验提炼成适用于未来的理性规则,把符合特定境况的特殊规则用作普适规则,把掺杂前见的主观判断当作客观的自然法则,把法律营造成不受其他因素影响的独立“城堡”。这种追求绝对确定性的法治,为了适应一般规则而忽视具体境况的差异;为了恪守主观设计的理性规则而忽视丰富的现实多样性;为了确保规则的前后一致而忽视社会情境的变化。实质法治的出场,通过对固定规则与程序的超越,对事物“无常”的一面做出了情境化的回应。
    为寻求具体公正,实质法治在一定程度上突破了法律的确定性,但这样做却带来了新的问题:这种对“无常”的考量,是官方立法、行政和司法机构从它们的立场和观点出发做出的,是否或在多大程度上真正反映了身处具体情境中相关人群的愿望与需要,颇可质疑。显然,这种外加的情境化的回应带有某种专断气质。总之,现代法治无法摆脱确定与无常的内在冲突。

(四)普适与特惠

    现代法治还存在普适与特惠之间的冲突。形式法治以法律面前人人平等的原则,坚持规则的普适性;以民族国家“主权者命令”的强硬口吻,不容质疑地适用于千差万别的不同境况;以中立、非人格化的理性外衣,遮饰规则背后各种潜在的基本价值冲突;以形式化或戏剧化的诉讼程序,装点形式公正的门面;以法律是民意表达的动听借口,表征官方强加规则的正当性。然而,在契约身份制的社会中,人们在家庭出身、身体、能力、智力以及机遇上存在重大差异,在信仰、爱好及情趣等方面也有不同偏好,对不同境况和具有不同偏好的人们统一制定并适用相同的规则,无疑会导致抹杀具体差异和压制多样性。
    实际上,形式法治对一般效率的维护,不能保证所有人都享受效率的成果;对一般自由的维护,不能保证所有人获得享有自由的基本条件。为矫正形式法治的这种缺陷,含有特殊关照意旨的实质法治便出场干预。实质法治对处于特殊社会情境的族群实施特殊规则,以使其享有某种自治的自由;对社会中的弱势群体给予特殊关照,以改善他们的实际不公平的境遇;在形式合理性的法律中引入了实质合理性的尺度,以缓解一般理性规则的道德冷漠;对特殊个案适用特别程序,以超越正规的程序获取公正的结果。然而,这些特惠虽在某种程度纠正了形式法治恪守规则普适性所固有的缺陷,但它们明显违背了人人平等的原则,破坏了法律应具有一般性和普遍性的法治原则。此外,这些特惠本身带有某种专断性与任意性。因为何种境况适用普适规则,何种境况适用特惠规则,完全由政治或法律权威定夺。为防止滥用这种特惠裁量,通常做法是将特惠裁量予以制度化与程序化,而这又可能重返形式法治坚持规则普适性的老路。由此可见,现代法治颠簸于普适与特惠之间。

(五)规则与事实

    法治的精义在于规则统治。现代法治中的规则区别于纯粹诉诸信仰与道德的传统法律规则。传统法律规则常表现为习惯法,与生活实践融为一体,规则与事实之间几乎没有冲突。因为这些规则生发于社会生活事实,形成于特定人群的交往互动过程。特定社会的人们对这些作为法律的规则心知肚明,心照不宣,心领神会,规则是事实的表达,事实是规则的载体,两者之间水乳交融,浑然一体。
    但在现代法治社会中,规则与事实之间却产生了明显冲突。
    首先,现代法律中的制定法是通过理性反思抽象出来的一般规则。它们被赋予普适的效力。但生活实践中的事实却千差万别,异彩纷呈,无法为一般规则所包容、囊括。这就不得不对事实进行人为裁剪,通过削足适履的裁剪,试图以人为设计的一般规则通约不同的事实。其结果无非有两种可能,一是由于这些规则与具体生活事实无关,人们无视这些规则,从而导致规则失效;二是政府以国家的名义将规则强施于各种特殊的事实,使规则对事实进行“专政”,从而生硬地将一种所谓“普遍的”生活方式强加给处于不同境况中的人们。显然,无论是事实规避规则,还是规则“专政”事实,都会造成规则与事实之间的冲突,导致“书本上的法律”与“行动中的法律”两者之间关系紧张。一个国家或社会的经济、政治发展愈不平衡,种族、民族关系愈复杂,文化的多元程度愈高,其生活事实的差异就愈大。在这种情况下,如果无视具体事实,无视特定人群的特殊需要,无视人们的特殊生活方式,强行一般规则,规则与事实之间的冲突就愈益强烈。
    其次,为维护法律的权威,保障人们的合理预期,现代形式法治强调规则的稳定性。但现代社会生活实践中的事实却变动不居,几乎是日新月异。诸多新的事实不断涌现,人们事先无法预料,预先设计的规则难以应对新的事实。如果事后确立规则,然后适用于已经发生的事实,则违反法不溯及既往的法治原则。实质法治虽然在回应新的事实方面表现出某种灵活性,但这种回应方式带有家长式的专断气质,而这又从另一个侧面加剧了规则与事实的冲突。(未完待续)

注释:
————————————————————————————————
(10)法律实证主义和法律现实主义都有这种倾向。例如:“作为一个哲学家和法律家,霍姆斯紧紧掌握着他的社会达尔文主义概念,极力从法律中消除道德上和感情上的一切理想主义痕迹。他认为,如果能剔除法律中有道德
意义的每一个字,把对立法、先例和宪法规定是外在的东西清除净尽,这将是一个进展。”转见前引〔5〕,伯恩斯书,第115页。
(11)例如语言抽象、表述晦涩的《德国民法典》和充斥着专业行话的英美普通法。
(12)在这方面,英美对抗制诉讼程序颇具代表性。
(13)[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第87页。
(14)参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第198页以下。
(15)参见前引〔13〕,诺内特等书,第87页以下。
(16)参见前引〔1〕,伯尔曼书有关论述。
(17)“常”在汉语中可指常态,如《诗·唐风·鸨羽》:“悠悠苍天,曷其有常”;也指规律,如《荀子·天论》:“天行有常,不为尧存,不为桀亡……”。本文以“无常”概念来表达不确定性。
(18)[美]伊利亚·普利高津:《确定性的终结———时间、混沌与自然法则》,湛敏译,上海科技教育出版社1998年版,第3页。关于不确定性理论,也参见[英]史蒂芬·霍金:《时间简史:从大爆炸到黑洞》,许明贤、吴忠超译,湖南科学技术出版社2000年版,第4章。
(19)宇宙起源的大爆炸理论被广泛接受,但关于大爆炸之前的状态以及大爆炸本身究系何因,则仍是不确定
的。参见[英]约翰·格里宾:《大爆炸探究———量子物理与宇宙学》,卢炬甫译,上海科技教育出版社2000年版。
(20)格里宾指出:“关于波粒二象性的经验证据表明,原则上不可能同时绝对精确地测量粒子的位置与运动。……不确定性并不限于指我们对电子的认识。……粒子自身并不绝对精确地‘知道’它现在何处并且下一步将去何处。在量子物理学里不确定性的概念与偶然的概念有着本质的联系。我们不能肯定一个粒子在哪里,也不能
肯定它向何处去……”。他还指出:“没有单纯的粒子或波,在基础层次上讲只有波和粒子的混合物,偶尔被称
作‘波子’。它告诉我们,不可能以绝对的确定性来预言任何原子实验或宇宙中任何事件的结果,我们的世界是
由可能性或者说概率来支配的。”前引〔19〕,格里宾书,第209、194页。
(21)[美]M·克莱因:《数学:确定性的丧失》,李宏魁译,湖南科学技术出版社2000年版,第4页。
(22)爱因斯坦称:“我不相信上帝是在掷骰子。”转引自前〔19〕,格里宾书,第212页。
(23)例如量子理论等,参见前引〔19〕,格里宾书,第212页。
(24)前引〔19〕,格里宾书,第186页以下。
(25)普利高律就此写道:“一旦我们有了时间之矢,就会立刻明白自然的两个属性:自然的统一性和自然的多样性。统一性,因为宇宙的各个部分都有时间之矢,你的未来即是我的未来,太阳的未来即是其他任何恒星的未来。多样性,像我写作的这间屋子,因为有空气,即或多或少达到热平衡的混合气体,并且处于分子无序状态之中;
还因为我妻子布置的美丽的鲜花,它们是远离平衡态的客体,是归功于不可逆的非平衡时间过程的高度组织化
的客体。”前引〔18〕,普利高津书,第43页。
(26)普利高津指出:“非平衡热力学的结果接近于柏格森和怀特海表达的观点。大自然确实与产生无法预测的新鲜事物相关,‘可能’的确实比‘实在’更丰富。我们的宇宙遵循一条包含逐次分岔的路径,其他的宇宙可能遵循别的路径。值得庆幸的是,我们遵循的这条路径产生了生命、文化和艺术。”同上书,第57页。
(27)同上书,第14页。关于随机理论,本文参照了[美]黛博拉·J·本内特:《随机性》,严子谦、严磊译,吉林人民出版社2001年版中有关论述。
(28)前引〔18〕,普利高津书,第5页。
(29)对于这些问题已有诸多专门研究,其中特别值得提及的是澳大利亚学者德·沃克对诸如巧合、同步性
(synchronicity)等有关问题对法治的影响进行了具体探讨。详见G·de Q·Walker,The Rule ofLaw: Foundation of Constitutional Democracy,Melbourne University Press, 1988,Chapter 2


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