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史际春:美国的法治与主流价值观 
作者:[史际春] 来源:[新法家] 2008-10-19

编者按:这是2008年4月13日,中国人民大学经济法学博士生导师史际春教授在其母校安徽师范大学校庆80周年学术报告会上作了演讲。对美国法治社会的现实和实现条件作了详细的解剖,值得一读。
       
      各位同学、各位老师:

      非常高兴有机会与大家作一个交流,讲讲“美国的法治与主流价值观”这个话题。

      讲美国呢,落脚点其实是中国。我们正在快速迈向法治国家,立法相当健全了,官不好当了,反腐败的力度越来越大,陈良宇是政治局委员都被判了18年吧。有在中央机关里当官,当到司长的同学、朋友告诉我:“唉呀,过去批给几千万,那就用吧,吃饭唱歌跳舞,随便花;现在不行了,花小小的一笔钱,都要走很复杂的程序,审计署天天在那里盯着。”李金华不是说,他就是国家财产的看门狗,要把这帮人都看住嘛。改革开放三十年,今天老百姓有个什么纠纷、冤屈,打个官司,都不算什么了,人们的权益受到损害,通过各种方式维权,很正常,这些都是我们国家迈向法治的迹象。但是,包括在座的每一个人,是否都还隐隐约约地觉得我们还不是法治国家,还缺点什么?闹得沸沸扬扬的许霆案,这小子从ATM机里不当地取了17万元,判他无期徒刑,社会一片为他叫屈声。有人说这是不当得利,有人说ATM机不是金融机构,有人说银行也有过错。你说银行有什么过错,引诱你拿钱的错吗?就像你摔了一跤,钱包掉在旁边,被路人顺手牵羊,你摔跤有没有过错?我们整个社会的是非价值观扭曲、紊乱了,这在许霆案中表露得十分明显,这是小的方面。再从大的方面看,共产党执政的合法性在什么地方?就靠枪杆子打天下,打下来了,将共产党领导写到宪法中,就合法了么?大多数人说不清楚。除了经济体制改革,我们也要政治体制改革,但是政治体制改革怎么搞,要不要搞民主,民主是什么,搞什么样的民主,西方式的竞选、票选民主,还是中央党校的李君如讲的协商式民主,这些大的方面,也基本上还没有解决。

      再就法论法,法条总是有不足的,不可能将现实生活中那么丰富多彩、瞬息万变的情况都规定清楚。法条也总是有矛盾的,去年立的法与明年立的法,商务部起草的法(从发达国家看,多数法律也都是政府部门起草的,起草法案不等于立法)跟发改委起草的法,它们之间可能有矛盾。法还随时随地会过时,社会进步得太快了,去年立的法,有很多你今年想适用都没法用了。在这种情况下,政府应该执什么法、律师和法官应该适用什么法,也不清楚。这些问题本身不是法治不健全的表现,法治国家同样如此,但是在法治健全的情况下,这些问题不是问题,可即时得到解决。

      美国是世界上公认的最强大、法治最发达的国家,它究竟是怎么回事,值得我们研究、借鉴。2006年8月底,我到美国纽约大学去了一个学期,做访学,对美国社会及其法治作了些观察,有一些心得,亮出来跟大家讨论。另一方面,美国是中国的战略对手,说白了,以它为首的西方世界亡我之心并未死,我们要确保自己的生存和发展,也要了解人家,不然被宰割了,还不知道怎么回事。所以,这次去美国,我就观察,其法治的关键、要害、真谛,到底在哪里?

      毫无疑问,美国是富足的、安定的、文明礼貌的、清洁卫生的,没有我们这么大的污染。但是我可以负责任地跟大家讲:美国的社会矛盾比我们要严重一百倍,它的黑白鸿沟、贫富差距,比我们的城乡差距不知要大多少。它的黑人跟白人是两个世界,黑人居住在一起,有自己的习惯、自己的语言、自己开自己的广播电台、电视台,绝大多数从事低收入的工作。我们的农民再穷,好歹他还有破房子、好歹还是集体所有权主体的成员,再怎么落魄,他想回村去种地,还是没问题的。而美国最穷的人,什么都没有,就是一个捡来的手推车,里头装着他的全部家当,一旦下雨啊,你看他可怜的样子,赶紧找一块破塑料布把手推车给盖上,不然家当都淋湿了,晚上怎么睡觉啊?美国各大城市的公共场所都被这些人占领了,白人对他们“敬”而远之,见了躲着、绕道走。纽约在2006年的感恩节那天派出9,000多份饭,发给那些吃不饱的人。这9,000多份还是方便去领饭的人拿走的,纽约那么大,穷人自己又没车,坐地铁两个美元他也付不起,他想去领饭也去不得。可见这个城市里有多少人需要领饭啊。社会矛盾这么激烈,怎么不反抗啊?反抗啊。有一点由头就闹事,美国所有大大小小城市的市中心,就是downtown,都被黑人打砸抢烧过。主流社会对此噤若寒蝉,所以我们看不到有关新闻报导,打砸抢烧后市里优先、从速拨点钱,赶紧恢复就得了,装着没事似的。

      当你发现这些现象是真实的存在,你就不得不思考:既然这样,美国怎么还能治理得那么好?法治怎么还能够运行?我在纽约带了五六个月,可以坦率地跟大家讲,一天觉都没睡好。为什么?它的警车、救护车、救火车二十四小时不停地叫。拿到中国任何一个城市,如果这样,市长肯定马上得下台。但是在纽约,听不到有人抱怨,大家认为这是政府尽职,在保护他的安全,是必要的。我在纽约还观察到一点,行人走路不看红灯,红灯亮时照走不误。但是中国人、特别是刚到纽约的中国人走路闯红灯的话,就一定会挨骂,美国人闯红灯则不会挨骂。什么原因呢?我等会儿再讲。这主要是我们不理解它的主流价值观。

      在一种主流价值观之下,美国社会有高度的言论自由,自由到什么程度?纽约有很多电台,有一次我听到一个广播,播送委内瑞拉总统查韦斯的反美演讲,慷慨激昂的“打倒美帝国主义”之声不绝于耳,英文同声翻译,不停轮番地播。这么敏感的人、敏感的讲话,在纽约个美国统治的核心地带可以照播无误,却对美国社会的稳定和运转,对其政权统治,不发生任何影响。为什么?因为主流社会不搭理它。主流社会高度团结一致,对这种事情完全不予理睬。设想在中国,有人想出风头,说一些骇人听闻的话,做一些惊人的举动,在网上匿名表达一些阴暗的心理,如果所有的人都不理睬他,情况会怎么样?如果大家把它当一回事,媒体再将其炒作一番,结果又会怎么样?所以,我到美国的几个月,深深地感受到盎格鲁·撒克逊传统的主流社会及其主流价值观牢牢地控制着美国社会,教化怀柔的一手,软的极软;铁腕治理的一手,硬的极硬。教化的一手就是要把美国的主流价值观灌输到社会的每一个毛孔,通过媒体、通过公立学校、通过官方与民间的互动向社会渗透。你暂时没有归化的,楞的、不文明的,我先不理睬你,你只要不闹事就行了。主流社会长期、持之以恒地施行教化,不入流的人群中有个别成员归化进来,像鲍威尔、赖斯这样的,我就把你当人看。大家可能不理解,黑奴都解放一百多年了,怎么还这样啊?我们有留学生毕业以后在美国当中小学教师的,开始时就是弄不明白为什么黑人的孩子学习不行。要说穷,我们中国人比大多数黑人更“穷”,但是为什么他们中的大多数就是脑子不开化,学不进去?你说为什么啊,几百年做牛做马的黑奴的后代,跟我们有着上千年科举传统,人人爱读书,学而优则仕深入人心的耕读民族的子弟,怎么能比呢?所以主流社会的教化,虽然天天强有力地在进行着,但是大多数世代为奴者的后裔,还是不能接受。你不接受教化,那就在一边呆着,我不会招惹你;你闹事的话,警察毫不留情,国民警卫队、军队就毫不留情。他们老用“镇压”(crackdown)对我们说事,平息喇嘛闹事、拉萨打砸抢烧、群体事件都是“镇压”。其实他们自己最懂镇压是怎么回事,美国的警察都是带枪的,还不止一把,长枪短枪挂好几个,我叫你站着不要动,你就别动,你乱动我就有权开枪,合法地打死你,就是这样的。美国主导的舆论多厉害,到了我们这里,警察就不能带枪,也不能开枪,这都是他们宣传的,导致中国老百姓都这样认为,那社会还怎么治理,法治的基础又何在?正因为主流价值观对社会的长期洗礼,才保证了美国社会的安定团结。当然这个团结是主流社会的团结,不是全体人民的团结。而长此以往,被教化的人群也逐渐地自适应白人主导的社会。我没去美国时,有人告诉我,黑人比较势利的,见了华人横眉冷对,对白人就阿谀奉承,竭尽奴才献媚之能事。一开始我没有感性认识,对此不是很理解,去了美国以后,发现果然是这样。就是主流社会软硬兼施的这一套,再加上几百年被奴役,这么锻炼、训练出来的。

      再从法的角度来讲,我们过去有个观点,说英美法系法官的自由裁量权很大,所以不能保障法制的统一。现在看来不是那么回事。为什么呢?因为英美法系的法律规则是建立在极其强势的传统和主流价值观之上的。这个社会中的任何个体,包括法官,都不得不遵从主流价值观的要求。所以它的法制和法治是非常统一的。相反,我们仍处以一个思想混乱的年代,社会没有什么主流价值观,没有强势而正确的观念,而法的适用总是要由适用法的人去解释的。这个道理学者早就说清楚了,你不赋予法官解释权,他也要解释,不然的话法就没法适用。法条是抽象的、干巴巴的,社会生活是具体的、生动的,法官总是要解释法律的。所以,尽管在我们国家,说法官没有自由裁量权,必须严格依法条来断案,但是实际上我们的法制比美国更不统一,因为法官的想法五花八门。没有稳定、强势的主流价值观,法制难以统一,也就没有法治可言。所以我们下意识地感觉到中国还不是法治国家,这是对的,有道理的。中国号称有几千年历史,但却没有与现代挂钩的传统。从1919年打倒孔家店,到文革“破旧立新”达到登峰造极,到今天,我们现代化建设中所依赖、依托的价值都是西方过来的。相反,美国号称是一个年轻的国家,没什么历史,但它当前社会及其运动中蕴含的传统却十分强大:现代工商业传统、现代文化教育传统、现代法治文明传统,等等。有一天我在斯坦福大学的校园里闲逛,看到一个小型建筑物的石头上刻了一些字,我就好奇啊,过去看看,竟然感慨万分,原来它是校友捐赠校庆一百周年的纪念物,再看一下时间:1929年。那就是说,斯坦福大学是1829年成立的,哈佛更早,17世纪、16多少年时就有了。我当时就想到,我们的京师大学堂是1898年才成立的,学堂里面真正教授科学就更晚,起初讲的还是四书五经。所以我们没有什么传统。清末以来的现代化传统,如果说有一些的话,都被拿到台湾去了。到台湾去有非常深的感受,清末以来的积淀的制度文明在它那儿得到了传承,几万万人的原始积累也被老蒋拿去发展一个小岛了。我们是在打碎两个传统——封建旧传统和清末至1949年刚有的那么一点点现代物质文明和精神文明传统的基础上,小米加步枪、土包子,一穷二白重新干起来的。

      看看美国,它有强有力的近现代资本主义传统,既保证了法治,又确保法治能够与时俱进。人们不得不公认,美国不仅法治最好,法学也最发达,法律的原则差不多都是它创造的,为什么呢?因为法官既有自由裁量权,强势的传统又迫使其服从主流价值观和社会发展的客观要求,旧的原则、规范与新的情况不符,新的原则、规范马上就造出来,没有任何滞后。在我们这儿,出现新情况,就要去修法、立法,争论不休,立出来已经滞后了,法治始终有真空,又因法官的想法和行为缺乏主流价值观的制约,可以乱来,法条往往不起作用,或者产生很大的副作用。这种情况,改革开放以来没有发生过根本改观。而美国法官的自由裁量权很大,既不会损害法制统一,也非常生动有趣。各位同学有没有看到报纸上报道,俄亥俄州某市的地方法官判决三名嫖客在法院门口扮鸡免三十天牢狱;还有阿拉巴马州某地方法院,判决一个在沃尔玛偷东西的中年妇女,在胸前挂一个“我是小偷”的牌子站在超市门口,以代替社区劳动的处罚。现在有人说,我们也应该这样搞,但是大家想想,如果没有主流价值观的引领和制约,哪搞得了啊?那还不彻底乱套了。我们再回到纽约行人过马路可以闯红灯的现象,实际上这也是他们的主流价值观使然,即:权利高于纸面上的规定。他闯红灯是有前提的,就是不能损害别人的权利,现在是红灯了,如果绿灯的道路上没有车在走,那就可以过去,这是行人的权利。我行使我的权利,我没有妨害你的权利,这就是纽约人的主流价值观。中国人为什么老挨骂呢?因为绿灯亮着的路上机动车呼呼开着的时候,他非要横穿马路,这不讨骂吗,司机不得不停下来,狠狠地骂,骂到解气为止。中国人既没有权利意识,也没有规则意识。你要有规则意识,红灯亮时就站着别动;你有权利意识,那就等到路上没有车时再迈脚穿过去。人行红灯亮着,路上有车的时候,那是车通行的权利。所以,你们看,主流价值观的作用有多大。可以这样说,一个社会,如果没有主流价值观,就不可能有法治。因为再好的思想、规则,大家对它不明白、也未认同时,它就没有用。社会科学的各种五花八门的思想、观点、理论,19世纪末、20世纪初都传到中国来了,哪一种能成为多数人的共识呢。非得国民党腐败透顶,人民活不下去了,某一种先进思想成为大家的共鸣,这时共产党才能取得胜利。

      那么大家要问了,美国的主流价值观到底是什么?这就点到要害了,也是我今天讲的主题。到美国以后,观察到种种现象,引起我的思考,美国的主流价值观大概有三点吧。

      首先,最主要的,是民族主义。民族主义是现代民族国家、国际政治、国际法之本。没有民族主义,民族国家就不能成立,形式上成立了也有名无实。你这个国土范围内总有这样、那样的地方或族群不认同这个民族(nation)、台湾翻译成国族,不认同这个政权(state),你这个国家怎能屹立于现代民族之林?民族国家建立在民族主义之上,同时现代国际社会又是以一个个民族国家为主体构成的。民族主义就是民族国家范围内的团队精神,对内情同手足,对外同仇敌忾,高度团结一致。你观察美国,再反观中国,就知道了,中国什么都缺,但从来不缺汉奸(笑)。钱老师刚才告诉我,经他考证,二战期间,中国是世界上唯一的被侵略民族能够组织成建制的军队,就是所说的伪军,与侵略者并肩打自己同胞的国家。原因就是我们的民族国家迟迟不能形成,民族主义一直很弱。民族主义、民族国家用国土、疆界,把贫困、富裕圈起来,锁起来。美国得天独厚,形成了世界上最强的民族主义,它的民族主义比我们不知要强多少倍,比其他列强也强得多。怎么说它得天独厚呢?从资源看,美国的资源极其丰富,我们的煤可能再挖200年,它的煤再挖两千年都挖不完;它的石油也还多着呢,但是不挖,还有油页岩,多得不计其数,就是不开采。所以,大家不要指望矿物燃料很快用完,还早呢。老牌资本主义国家、英国法国,后起的资本主义国家、德国日本,都没有这么多资源。从人口看,我在美国期间它突破三亿,加拿大、澳大利亚的资源也很丰富,但是它们的人口太少了,人太少也不成;我们中国的人口太多了,太多了有利有弊。而美国三亿人,不多不少。它的地理位置又好。欧洲大陆,一个民族国家崛起就打一仗,无数生灵涂炭,英国有一个英吉列海峡挡着,战火烧得就少点,美国隔了大西洋,战火便从来没有烧过去,它打过南北战争之后,整个20世纪都没在本土打过仗。再加上美国主流社会固有的日耳曼精神,给了它一种健康、进取的活力。马克思讲,日耳曼野蛮人拯救了西欧文明,为什么?因为罗马帝国被私有制腐蚀了,整个西欧都腐败了,而日耳曼人还处于原始公社末期,它把个人自主自立自强、团队精神、尊重妇女这些人类固有的好东西,包括民主,重新注入西方社会中去。原始社会末期的民主,大家知道,就是部落式、广场式的民主,部落决定事情,酋长登高鼓动,大家觉得好就欢呼,决策就通过了;大家觉得不好就嘘、就骂,这个决定就通不过。美国社会还保留着人类迈入文明门槛时的这种固有精神。人类固有的原始品性保留越多的地方,社会就越团结、越有活力;私有制发展的时间越长、程度越深的,这个社会就越腐败、越没有活力。这一点它可以跟意大利、法国、西班牙、葡萄牙、希腊等国家相比,这些国家更多地保留了被日耳曼民族征服之前的那种腐朽状态:中午十二点钟起床,两点钟吃饭,一吃吃到晚上十一、二点。这样的社会凭什么生存啊,就凭祖先掠夺的那点东西滚动生存,不那么创造财富。我们中国人勤奋一点,产品做得好一点、多一点,卖到那儿去,那些人竞争不过,就烧吧,把你的产品付之一炬,也是另类的商业竞争吧。美国人则基本上没有这个毛病。由于以上这些原因,就把美国的民族主义推到一个顶峰,居世界各民族之冠。这在个人层面和国家层面都有反映。从个人层面,你看美国的体育那么疯狂,疯狂的背后,是为这个国族争光啊。争光的不光是运动员个人,看比赛的疯狂程度也是世界第一,那是民众在呼唤、弘扬美国精神,督促运动员去奋斗,提高成绩,最终得了金牌,运动员个人光彩,美国也光彩。还有入籍的自豪感,在其他国家与美国也没得比。世界上任何一个民族的人,他能加入美国国籍,都自豪得不得了:从今我就是美国人了!包括我们中国人,没什么志气,入美国籍,就自豪、高兴得不行。我也观察过,加入日本、德国、法国国籍的,相对就平淡得多,对他所归化国家的认同也弱得多。从国家的层面看,基于民族主义,美国它就不讲什么公平正义、什么科学了。两个例子,一个是它至今不批准《京都议定书》,就是《联合国气候变化框架公约的京都议定书》,这个公约要限制发达国家的二氧化碳排放,那么就影响到了美国的利益。美国的石油业和汽车业是世界上最发达的,汽车消费在世界上首屈一指,限制的话,会影响美国石油、汽车工业的发展,以及老百姓的消费,它怎么会轻易批准呢?第二个例子,是它长期不批准联合国《海洋法公约》。这个公约被称为海洋宪法,各国都很赞成,希望通过它来调节国家之间的关系和矛盾,已有一百五十多个成员国,但是美国怕影响它为所欲为地搞深海探矿,怕妨碍它的自由航行,还怕妨碍它在公海上拦截它想拦截的船只,理由是船上可能载有美国国内法的违禁物品,或者搞恐怖主义的东西。这就是美国。

      民族主义是现代国家的一个必要条件,一国的政治经济文化法治无不依赖于它,但是发展到极端呢,就是社会达尔文主义,就是人类自身的弱肉强制、优胜劣汰,就是从全人类、全球而言的自私自利。所以有学者、当然是中国的学者说,这个民族主义终究要毁了人类。那么靠什么来拯救人类呢?中国人天生没有民族主义,中国人固有的观念是天下大同,所以人类最终要靠中国人和中国人的思想来拯救(鼓掌)。大家不要拍手。怕就怕还没有等到中国人去拯救人类之前,中国已经被别人给灭了。所以在当下中国,仍需大力弘扬民族主义。

      其次是反共,也可以说是冷战意识。反共是美国社会的一支强有力的主流,因此也是国际社会的主流。美国主导着世界,英德法日等等都跟在它后面跑。你到德国去看它的电视,德国人自己都烦了,全是美国的新闻、美国的片子。这样我们就不难理解美国和西方国家为什么对中国持一种无端诋毁、挑剔、责难的态度。美国政治的主流及其主流媒体,对中国和中国发生的事,不管三七二十一,无论如何先批一通再说。骂错了、批错了不打紧,但是如果不批不骂的话,政治就不正确了。可悲的是,改革开放后,中国人一批批前往美国,大多也是按着这个套路来对待中国。写文章、讲课、发表言论,先批一下、骂一下共产党,然后再该说什么说什么;对于充斥于社会和报章中关于中国的不实之词,也是见怪不怪、麻木不仁。令人非常欣慰的是,你们这个年龄的新一代的中国人,成长起来了,在中国发展崛起、吃得饱穿得暖、有尊严条件下长大的这一代人,内心里的民族认同、民族主义空前高涨。比方说,这一次勇敢地自发地站出来保护圣火传递的,就以80后的年轻人为主体。所以大家不要自卑啊,不是一代不如一代,而是一代更比一代强(鼓掌)。你们的上一代、上上一代,汉奸要比你们这一代不知道要多多少(笑)。至今还有好多败类,什么民运分子、法轮功之类的,矢志反共,成天在那儿骂共产党,无条件地骂。骂什么呢,美国主子骂什么就跟着骂什么呗。近年骂的大约是:警察乱抓人、严刑拷打;经济要崩溃、人太多资源太少;环境要崩溃,无法承受;食品有毒、玩具有害;没有民主、自由,等等。美国的电视经常转播国会讨论问题,有一次看到一个镜头,特别让我感慨,一个议员站起来义愤填膺地说:“I reject it, it’s socialist approach.”(我反对,因为这是社会主义的措施)为什么社会主义的就不好、就要反对呢,那就不必说了,在美国,反共产党、反共产主义和社会主义,是不需要任何理由的,反本身就是理由。所以,只要中国还是共产党执政,以美国为首的西方社会主流,代表这种主流的各等人物,就要不择手段,用尽一切方法,把你共产党搞垮。搞垮以后怎么办?那它就不管了,就像前苏联一样,先搞垮它再说,垮了以后,你自己爱怎么搞就怎么搞。搞不好它就讥笑、开心,搞得好的话,再来无情地打压、收拾你。这也是美国的可悲之处。在反共的价值观、意识形态下,谣言、诅咒一百遍就成了“真理”,诚实、客观中立反而成为非主流。最近他们集中力量煽动少数藏人闹事、鼓吹西藏独立、干挠中国办奥运,将其反共秉性暴露无遗。

      那么大家可能会问,这究竟是为什么?为什么美国要反共,反成这个样子?这就要回到马克思主义,从中去找原因。马克思主义归根到底就是一句话:反对资本奴役劳动,最终要消灭资本,解放劳动,未来要让劳动者自由联合,自己为自己劳动。所以,共产党传承马克思,美国则是最崇拜资本、最强大的资本主义国家,谁有资本、谁的资本大,谁就有权利,谁可以说了算,没有资本就没有发言权。如果劳动凌驾于资本之上,那不等于把它的老根给刨了么?所以它要反共,这是最根本的。我们中国虽然号称搞社会主义,但也搞市场经济,发展资本关系,从来没有到世界上去致力于推翻资本主义政权,这是事实,但是别人不是这么认为的:你是共产党,你传承马克思,你现在韬光养晦,是没有这个能力,等你强大后,你还会这样么?你们共产党员不是宣誓要为共产主义事业奋斗终身么?反共的根源就在这里。

      第三是盎格鲁·撒克逊传统。为什么美国最强大,法国、意大利不行,西班牙、葡萄牙也不行?这就要到盎格鲁·撒克逊传统中去找原因。日耳曼精神就是质朴的团队精神,包含着未受腐蚀、保留着人类原初特质的民主。日耳曼征服西欧以后,分成了三大块,将团队精神向不同的方向发展。北欧那一支,先结伙干海盗,那个太累、风险太大,改邪归正后,它就注重社会民主,原始的团队精神变成了民主社会主义。另一支德意志人,把团队精神用于精细的分工合作和管理,把机器做到最好,像德国的汽车和瑞士的手表。日耳曼人精神到了英国人那里,演变成强有力的有效的组织管理,打造最好的政府和企业,如英美、新加坡、香港特别行政区的政府,英航、波音、微软等等。有一个说法,请管家就要请英国人,要共事就要和英国人共事,你看英国的殖民地,留下了殖民统治的制度遗产,高效廉洁的文官制度和优秀的企业。我把这归结为现代英国的日耳曼精神,也就是盎格鲁·撒克逊精神或传统,美国完全吸收了这一套,并将它发扬光大。除了团队精神外,就是进取开拓,崇尚商业竞争,哪里能赚钱就到哪里去。这可能和英国是个岛有关,资本主义生产力的发展在这个岛上容不下去了,所以要扩张,要竞争。美国的中产及以上人士现在一听到中国这两个字眼睛就发亮,为什么?因为中国是一块大肥肉,要去啃它一口,所以你看到中国来的白人多数是盎格鲁·撒克逊系的人,他的开拓进取精神促使他到中国淘金来了。到了美国,你不得不感触,它的企业啊,各行各业的,都是大而全,大而强,连卖文具都做到全国连锁、全世界连锁,就是Staples;星巴克咖啡,这种中国人认为不可能做大的企业,都把它做到世界最大。到美国去还开了眼界,有两种商店我在中国迄今没见过。一种是维生素商店,店里摆满了琳琅满目、各种各样的维生素和矿物质保健品。我给大家举个例子,光是硒的营养补充制剂,一个小的维生素商店里就有五六种,大一点的有十几种,在北京,你想买这种东西,逛三天三夜的街恐怕都买不到。还有,我在硅谷看到的电子超市,奇大无比,里面什么样的电子产品都有,而且很便宜、做生意很专业很诚信。有一次我到德国去,恰逢航空要开放,英国人要来竞争,德国人特别是汉莎航空,听说BA要来了,吓得尿都要滴出来了。就是英国这种开拓进取的日耳曼精神的力量,其他的民族都害怕,美国把它继承了下来。开拓进取还表现在传承了盎格鲁·撒克逊精神的人玩物不丧志。拉斯维加斯我去了,白人赌博都是适可而止,为了好玩,中国人一赌就沉迷进去了,不可自拔。盎格鲁·撒克逊精神还包括高度的理性,表现为科学和教养。他们崇尚科学,不迷信,虽然信教,但是心知肚明上帝是虚幻的,有一句谚语叫做Heaven is wonderful,but how can we get to?宗教只是一种思想寄托,奋斗、工作太累,工余要来点精神理疗,他们骨子里是相信科学的。美国主流社会的人包括生活拮据但自我归类为主流的白人,还非常有教养,达到了难以置信的地步。我们中国人都惭愧啊,这帮人说话细声细气的,一不留神妨碍了你就说对不起。我在一个博物馆门口,亲眼看到一位妈妈谆谆教育她的一个只有两三岁的孩子:你一定要感谢为你扶门的人。再加上开拓新大陆的受迫害的新教徒的精神,就是崇尚自由,不为精神枷锁所累,包容、宽容,都属于现代的日耳曼精神。

      所有这些,构成了美国的主流价值观,保证了美国百多年来的强势、稳定的发展。

      正因为如此,美国的社会矛盾那么大,治理起来却是小菜一碟,矛盾再严重一倍,以它的治理能力和法治水平,我看都没问题。在美国的时候,也跟我们一起去的老师聊过,中国要是达到美国这样的治理能力和法治水平,我们的社会矛盾再大几倍都没问题,现在的社会矛盾真的不大,跟美国比完全谈不上严重。所以,合乎中国特色社会主义发展要求的强势、稳定的主流价值观是法治健全,并与时俱进的充分必要条件。我们总是认为某个部门权威不够权力不够,就多赋予他一点,公安啊、市场执法啊、检察院、法院啊等等,可是如果没有主流价值观,你赋予他的权力越多,滥用的也越厉害,反过来再限制他的权力;权力小了、没有了,任何权力行为都受质疑了,这个社会也就难以很好地运转了。法治不能光靠法条,也不能靠单纯的暴力。法治和法的权威来自主流价值观之理,而不是单纯的法律赋予,不是给政府、警察授权的问题。主流价值观不明确,或者不强势,你给这帮人授权大了,他就乱来;少了呢,就缩手缩脚。闹市区现出一个楞头青小贩,碍事扎眼,城管该不该管呢?授权不可能那么清楚。该不该管要依人民认为该不该管而定。现在大家的思想很乱,报纸上成天登文章说,这些人乱摆摊,是因为他要活命、要生计,就别管它啦。如果都这么认为的话,漠视规矩的小贩耍赖、抗法也有了底气,城管则变成了龟孙子,正当合法的事由于思想混乱而丧失了“正当性”,咱们又得回到脏乱差的时代去。脏乱差的日子还没过够么?

      美国法官的自由裁量权很大,但是在主流价值观的统治下,他不能乱来,而必须讲理,当然是包含在主流价值观里面或者主流价值观所要求的理。我在美国注意观察,发现了很多我们原来不太清楚的东西。首先,法官受理案件后,要给当事人写法律意见书,告诉他这个案子从法律上讲是怎么回事,应该怎么做。新泽西州联邦地方法院的一个法官,他给了我一个案件的全套法律意见书,二十七个,就是法院受理了这个案件后,法官给当事人写了二十七个法律意见书。所有的案件都受理,没有不受理的案件,先受理再说;不合理的我跟你解释,写法律意见书。你要诉这条狗么?可以啊。你为什么要诉这条狗,这条狗叫什么、是谁的?你说不清楚,告诉你,法律上如何如何,你就口服心服了。所以它不需要信访制度,所有案件都受理,法官把道理给你讲清楚,真正最后要由法庭来判决的案件,十之不到一、二。这就是法治。咱们这里案子动不动不受理,受理之后也不讲道理,那怎么办?他就老琢磨要想办法去拦胡锦涛、温家宝,拦不到的话就在北京城里乱转,转到没钱吃饭了,就流浪乞讨、伺机犯事。每天最高法院开门,门口都一大堆人,有人在那里好多年了,不明白、不服啊。不像在美国,法官不给他写法律意见书,他哪知道是怎么回事。

      其次,美国的法院在法庭上,当事人充分对抗,把你的所有道理讲清讲透,把你的所有证据都拿出来。法官的作用是指导你对抗,不是审案子,实际上是指导你们化解纠纷。对抗到什么程度呢?对抗到最后,一个智力健全、受到普通教育的普通人都可以明辨是非了。所以,英美的陪审团裁定事实是否成立,用不懂法的人来裁定。最近陪审团裁定,戴安娜死于车祸,而不是谋杀,这不是法官裁定的。美国的陪审团就是靠common sense来断案。它有一个陪审员名单,假如有一个案子需要十二个陪审员,就通知五十个人来法院报到。法官问你,有没有学过法啊?学过,当场就pass,不要;最近有个地方发生了某某事情,你有没有听说过,知不知情啊?知情,不行,也不要;就是要选没有学过法、对相关案件不知情的人,来作陪审团成员。然后双方当事人在法庭上充分对抗,让这些不懂法的人都明白是怎么回事。辛普森案也是陪审团判的,判他没有罪。为什么?因为在法庭上辩来辩去,那个手套好像辛普森也戴不下,那个血也好像不是辛普森的。这帮陪审团成员算是听明白了,所以就判无罪。如果有罪的话,也是警察不尽职,没有把真正的证据拿到手、说清楚。另外就是各种各样的听证会。美国的听证会是真的听证会,让利害各方来表达诉求,请专家来说意见,主持听证的人是真的要听。不像我们的发改委、铁道部,要涨价,事先定好了,不是真的要听意见,而是走个形式。可见法条是多么的苍白无力:法条说要听证,那就听证;但是他内心不是真的要听取意见,这样的听证有什么用呢?美国的那些五花八门的听证,法律上并没有要求听证,但是法官认为要听证。法官现在要办一个案件,要判断一部小说是不是黄色小说,是不是如原告所说的那样“把我们的丈夫都教坏了”?法官不懂啊,所以要听各方面的意见,最后由他来判这本小说是不是黄色小说,法律上也没有告诉他某某小说是不是黄色小说。我们原来认为,如贺卫方常说,法官要专业化,现在看来是不对的。新泽西联邦地方法院有七个法官,其中一个是初审法官,所有的案子都由他先过一遍,包括写法律意见书,当然不一定是他自己执笔,他有一个团队,法律意见书写了以后由他把关,也由他全权负责。最后认为要审判的,交给那六个法官来审判,六个当中的任何一个法官审判的案子都可能是任何部门的,可能是刑事的,也可能是民事的,什么都可能。法官难道什么都懂么?不可能。他就靠听证、靠审理,他只是懂得法律多一点,其他则跟陪审员一样,对社会生活当中出现的五花八门的事情,他也不懂,要靠common sense来断定是非曲直。大家看人民大学的校友——宋鱼水,全国模范法官,她判音乐著作权的案子,就得学音乐,不学就没法判。所以美国的法官就是在这样充分讲理的基础上来判案的。通过讲理,就可以把主流价值观、把法的公平正义要求适用到每一个个案当中,而不依赖于法条,不完全依赖于法官个人的素质,不依赖于当事人是否讲理。讲理的过程也是一个社会博弈的过程,社会各种利益群体、各个社会成员之间博弈的过程。现在要立一个法,到底是怎样的一个法,众说纷纭,各方面来博弈。美国最著名的现象之一就是游说人,有专门一帮人靠这个吃饭。你有什么利益诉求啊,我带你到国会里去,游说议员,让他把你的要求立到法律中去。华盛顿有一条街,街上全是这样的机构,就靠这个吃饭。所以,讲理、博弈的过程不仅仅是法的适用,它涉及整个社会的民主、政治和社会的运作。那么,刚才我讲到,法总是有不足的、矛盾的、过时的,大家想想,在这种法治的状态下,就都不是问题了。它这个博弈还关系到改革和推行新政的问题。罗斯福推行新政,最高法院的法官老是判他违宪,怎么办呢?他就想方设法地更换大法官,用思想开明的大法官替换思想保守、反动的大法官,是一个复杂的博弈过程,不是哪一个人说了算。这样社会就长治久安了。不要让胡锦涛、温家宝一个人说了算,过去如果不是毛主席一人说了算,哪会出现饿死人和十年浩劫的事呢?在法治状态下,个人错误的后果可以降到最低,个人的聪明才智和“三把火”可以在最大程度上发挥好的效用。

      那么讲到这个地方,问大家一个问题:我们现在有没有主流价值观?纸面上有。十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》里面讲,社会主义的核心价值观有几条:马克思主义指导思想、中国特色的社会主义理想、爱国主义的民族精神、改革创新的时代精神、社会主义的荣辱观。纸面上是有的,但是要实事求是地讲,我们现在实际上还没有。从刚才讲的情况看,大家也可以体会到,这个主流价值观,不是靠纸面上写出来的,它是这个社会大多数人根深蒂固的、发自内心的东西。所以要把党中央的这个社会主义价值体系的要求化为中国社会的主流价值观,还有一段很长的路要走,最终符合绝大多数中国人的长远利益的,是不是这些,也很难说。这个主流价值观要在社会的发展中,通过政权和社会以及社会方方面面之间的良性互动,在博弈、讲道理中逐渐形成。这不是哪一个人拍板的事情,想拍也拍不出来的。

      那么我们正在形成的主流价值观到底应该是什么?我想,第一点跟美国应该是一样的:民族主义。没有民族主义,国民一盘散沙、任人宰割,国家主权也守不住,一切都无从谈起。可喜的是,今年中国人对依托于中华民族的这个国家政权空前认同,举国抗雪灾和将要到来的奥运凝聚了人心,激发出全民的自豪感,加上外人无端打压,又促使国人空前团结,连境外那些黄皮肤的反共斗士,也前所未有地发现自己陷入了不得人心的境地。清朝奠定了中国现在的版图,但是不存在统一的有效的统治,族群对立,只有乡土、族群认同而没有国家认同,民国的成立也未从根本上改变这种情况;1949年建立了统一的国家政权,中国人民站起来了,但是毋庸讳言,民族国家还只是形式上的,阶级斗争、贫穷落后造成的极端自卑自责,造就了嫌弃祖国母亲的一大群人,不认同这个民族、这个新中国政权。终于,岁月抚平了伤痛,中国在走向繁荣昌盛中崛起,在境外保护圣火传递中,竟出现了两岸同胞持五星红旗和青天白日满地红旗共同捍卫中国人尊严的场景,令人激动得不能自制。在此我想提出这样一个命题:2008——中华民族国家元年!中国从今走上了一个新的历史发展阶段。其次是市场经济,自由地交易、投资,谁投资、谁所有、谁控制,谁拥有剩余索取权、谁承担剩余风险,自由地、公平的竞争。大家不要认为这个看起来很简单,中国社会有几千年的平均主义传统,你看动不动就以行政去控制价格,结果是价格机制被扭曲,引起短缺和混乱,助长社会不公。所以,从去年开始,党中央提出还要继续深入改革开放,我觉得很有道理,是有针对性的,因为反市场经济的苗头出现了,很危险,十三亿人不发展,一切都完蛋。第三,是社会主义。社会主义要跟市场经济结合起来,表现为社会公平、正义、效率、和谐、稳定。有了这样的主流意识,将其凝聚成社会共识,在我们现行的立法、司法和行政制度之上,也有望构建起法治国家、法治社会。这跟我近年多次讲座的内容是一脉相通的,就是法治要靠法治精神、法治理念。那么社会的主流价值观,理所应当地包含着法治的精神、法治理念,就是公平正义、诚实信用、利益不得冲突、人人可被问责、财产权神圣、过失责任,等等。不认识到这一点,我们就会在法治的道路上走弯路。老在琢磨怎么样把法和法条立得好看一点、文件写得漂亮一点、口号说得再美丽动听一点,其实都只是表面文章。

      上面就是我今天想讲的,也是我近期访美的一点观察和透视,跟我以前的研究也是吻合的,贡献出来与各位分享。谢谢大家。


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