在这些后人的论述中，也许查士丁尼编纂的《学说汇编》关于法的起源问题的记载，更具有说服力。

“后来，为了不再使这种情况继续下去，公共当局决定设置十人，从希腊城邦里寻求法律，并使罗马城建立在法律基础之上，他们把这些法律书写在象牙表上，展示在市政中心的讲坛上，以求能够更广泛地使人了解它们；并在那一年授予这十人以最高权力，以便在必要时修改法律并使其得到解释；对他们的决定不能象对其他执法官的决定那样提出上诉。后来，他们发现这些法律缺乏某些东西，因而在第二年又增加了两块新表，这些法律因偶然因素而被称作‘十二表法’”。[13]

这里所说的“这种情况”，是指“罗马君王被驱逐，罗马人民再次开始不是根据颁布的法律，而是根据不确定的法和习惯管理自己”[14]的情况。而实际上，就不论这种“不确定”而引起的法律摇摆不定的情况持续多久，在王权时期的法律，是与共和国时期的法律相对立的。王权凌驾于氏族和家庭组织之上，与罗马人的城邦宪制、自由城市和自由共同体几乎没有任何联系。对于私法传统而言，尤其如此。意大利罗马法学家朱塞佩·格罗索（Giuseppe Grosso；1906-1973年）这样表述了“王”的特点：

“如果说王的出现应当是罗马城建立的基本和直接的表现，那么王权的核心必定在于军事权力和宗教权力。……围绕着军事权力和宗教权力，必定汇集着一系列同维护城市统一及生存任务相关的支配权和特权。王的地位也必定同刑事司法权有关，从广义上讲（lato sensus），它一方面涉及早期刑法观念对旨在侵犯国家的犯罪（首先是那些破坏同神的和平相处的犯罪）的认定，另一方面涉及早期刑法和刑事制裁的神圣性。这种权力集合体中所固有的是一种指挥权，它可以表现为裁决，但我们却不能说王拥有立法权。”[15]

换句话说，“王”的特点在于以军事权力和宗教权力为基础的一种指挥权，这种权力虽然在刑事处罚上具有司法权，但却不具备立法权。彭波尼（Pompnius）曾不无中肯地说，“的确，在我们城邦建立之初，人民不是根据确定的法律调整自己的行为，一切均由君主亲自统辖。”[16]这种统辖没有法治基础，更谈不上形成一套法治传统，最多可以称为“见之宗教事务、宗教机构和国家管理机构中”[17]公法；而私法（民事规范）则无从确立。

那么，我们回到《学说汇编》关于法的起源问题上，可以说，“使罗马城建立在法律基础之上”的，是“从希腊城邦那里寻求”的法律。据史料记载，在十二表法制定之前，尽管罗马贵族与平民在立法者和法律规范上都有不同的分歧，但是，“人们开始派遣一个特使团去雅典学习梭伦的法律和其他希腊城邦的制度。”[18]特使返回以后，在护民官的“开始起草法律（utandem scribendarum legum initium fieret）”的提议下，创设了十人委员会，并于公元前451年起草十表法律。第二年又起草了两表。统称“十二表法”。

由此可见，从《十二表法》的来源看，“西方法律传统滥觞于罗马法”[19]的说法，是令人怀疑的。相反，我们可以将西方法律的传统追溯至古希腊。

二、从《格尔蒂法典》与《十二表法》的比较看西方私法传统的源流

尽管梅因只能凭借荷马史诗、梭伦的阿提喀法典（Attic Code of Solon）片断等史料及法律史学家的敏感表达自己的怀疑；而从后来发掘的《格尔蒂法典》的内容看，就私法方面而言，它不仅丝毫不逊色于《十二表法》，相反,它更接近民法发展的方向；或者说，它体现了比《十二表法》更为先进的法律思想。

首先，以今天的法律分类标准衡量，《格尔蒂法典》更象一部民法典。该法典共12栏，从第2栏第49 行起，便主要规范关涉私人生活的婚姻、收养、继承、赠与、保证、抵押、合伙、许诺、监护等方面的行为；就是法典第1栏第15行起关于主张自由人的诉讼，也可以归入民法中关于人身权（身份权）的范畴。以当时希腊的城邦制度来看，其必定是一个“宪政国家”或“法治国家”。[20]而以“法治”为基础的一整套法律制度中，必然包括了由各个自给自足和闭关主义的城邦交往发展起来的国际惯例和国际法，也包括由城邦公民“轮番为治”原则发展起来的国家法和私法。[21]在这一“法治”环境下，《格尔蒂法典》却似乎很单纯地仅仅是一些私法的规范，这正是一个民主主义国家的法制体现。[22]自然也使人想到了梅因的名言：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道，大凡未开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。

其次，该法典基本上摆脱了初民社会法律的残酷性。法典对于强暴、通奸、遗弃、妨碍诉讼等行为的处罚中，没有任何人身型刑罚，仅有关于罚金的规定。以对自由人为例,对男女自由人施以强暴者,罚其一百斯塔特（第2栏第1—4行）[23]；企图与一位在亲属保护之下的女自由人交合者,若证据确凿,罚其十斯塔特（第2栏第18—20行）;与女自由人通奸者,若在其父亲的、兄弟的或其丈夫的房间中被捉,罚其一百斯塔特,若在其它房间被捉,则罚五十斯塔特（第2栏第21—25行）;若独居妇女在按章送交孩子之前遗弃其子,如其败诉,她要受罚,为一个自由人孩子罚五十斯塔特（第4栏第10—15行）;等等。如果说第一点说明了社会文明的话，那么，这一点又代表了一种法律文明。它至少隐含了两个方面的内容：其一，放弃对人肢体的摧残是对人自身的尊重，法律人格的观念即萌生于这种早期的人本主义思想；其二，从人身刑到财产刑，表明对财产权利的重视，是商品经济社会里财产流转加强的一种现象。在大陆雅典,梭伦改革的首要一点就是以财产来划分公民的等级。[24] 而财产的获得比身份更自由,更能激发人的创造性。这表明人类放弃了他们天然的“财产共有”而生活在“民法”之下，因为“民法使人类获得财产”。[25]这是私权观念，权利本位的近代民法精神的最早表现形式。

第三，该法典在结构形式上虽然不似现在大多数法典那样，以章、节、条、款之类的方式编排严谨、有序，却有民法规范中难得的两个特征。其一，对具体行为规范详细、细腻，表达简洁明了。《十二表法》第八表第十一条规定，不法砍伐他人树木的，每棵处以25阿司的罚金。因不分树木大小，这种规范有些笼统。而《格尔蒂法典》则规范得十分细腻。如该法第7至第9栏关于女继承人的规定，对嫁人的顺序、婚龄、财产、孩子抚养等都有明确规定，十分详尽、具体。同时，《格尔蒂法典》用语简洁、明了，没有诸如“拟诉弃权”、“要式买卖”和“要式现金借贷”等之类的抽象、晦涩语汇。这种通俗化的用语与国民接近，易于国民理解、接受，也进一步体现了成文法的精神要旨。其二，在规范内容中，体现了民法规范中的放任主义思想。比如，在婚姻问题的规范中，对结婚方面的内容大都留给了当事人自己，仅对易于出现纠纷或有必要加以规范的再婚、离婚等问题进行明确、统一地规定。又如，古希腊贸易发达，本来这方面的规定应较多，但法典同样没有规定，而是交给当事人自己，仅对较复杂的合伙、投机、抵押、保证等内容进行规范。这种立法指导思想含有近代自由放任主义思想的萌芽。当然，也可能是私法领域中成文法与习惯法并存的立法模式的反映，其间是否含有英美法的立法思想，或者说是否表明西方传统两大法系都一元化地来自于古希腊，这是一个值得研究的课题。

第四,确立了当事人的行为与其法律效力之间的关系模式，奠定了近代民法核心理论——法律行为理论的基础。早期大陆成文法有别于普通法告示、谕示的特征之一就是，其规范具有普遍约束力，不是针对某一个案而言的，它可以用逻辑方法进行推理、演绎。这种法律规范采用了“如果——那么”的结构，确立了行为模式至结果模式的法律行为理论。《格尔蒂法典》第10栏第20行至第24 行规定，欠款者或败诉者或涉及正在审理中的案件中的什么人，送掉了什么东西，若其余的财产不足以补偿全部债务，则赠送无效。同栏第25行至第31行关于抵押行为也有类似的规定。第7栏第13行至18行规定,若在市场购置奴隶，六十天内不完成交易,该奴隶在此前后所犯罪过,由拥有他的人负法律责任。可见，该法典虽然没有明确标明“法律行为”的概念,但却出现法律效力、无效、法律责任等概念，为学术化的法律行为理论奠定了基础。德国学者R·科尼特尔教授称“这种思维风格导致了科学论辩的法律界的形成，它已成为幸福国家法律发展的标志，并对欧洲中世纪以来的社会组织起着决定作用。”[26]但是，他却认为这种理性的方法是罗马人对法的发现方法，殊不知，早在罗马之前的希腊就有了这种理性方法。

第五，在婚姻家庭方面，该法典具有反映近代民法发展的许多先进思想。如，第7栏中自由人妇女可以与奴隶通婚；又如妇女在离婚、基础等方面具有一定的自由和较多的权益的规定（如第2、3、4、5栏中的有关规定），并在一定条件下有选择婚姻的自由（如第7、8栏）。另外，家长权开始削弱，虽然还有父亲尚在时儿子不得作保人（第9栏第40、41行）的规定，但父子财产分割制度（第6栏第9~14行）开始出现，且“丈夫不可以出卖或抵押妻子的财产，儿子不可以出卖或抵押其母亲的财产。”同时，第11栏规定未成年人不能收养子，第12栏规定女继承人12岁以后才能结婚、且于此之前父母亲属代管财产和收益，这表明子女在一定的年龄下可以获得相应的权利。这种赋予一定年龄以相应的权利的规定，意味着摆脱家族的摆布，达到了由贝卡里亚所称的“第二种情况”，即共和国“由人构成”时期，“意味着遵从契约”，“命令关系不存在了，只存在一种互相提供必要帮助的、神圣不可侵犯的关系，以及一种对所受慈爱表示感谢的关系。”[27]这些规定表明以血缘为纽带的宗族制度出现衰落，身份等级的人身关系受到冲击，在城邦民主制度下的公民获得了一定的解放，平等、自由观念在婚姻家庭这一具有惰性的传统领域中也逐渐萌生。而这一点正是对中世纪反动的启蒙时期人文主义精神复兴的前提之一。

与上述《格尔蒂法典》所展示的情况相反，相较之下，《十二表法》则表现出诸多落后的地方。如，其诸法合体，公法所占的比例较多；保留了氏族社会野蛮残酷性规定（如对债务人的肢解、同态复仇等）和父权家长制（如家属终身在家长权的支配下、妇女受终身的监护等）；私法规范较笼统等等。而这些都与西方私法传统发展方向背道而驰，仅适合于古罗马公元前5世纪农村公社解体时期的自然经济社会，对于公元前2世纪末手工业和商业已有相当发展的共和国后期，已不适用。[28]考虑到当时的社会条件与文明程度的差距，几乎是作为“蛮族”的罗马人所要学习希腊的，不仅是私法方面，而是包括，或者说更多地必须关注其民主制度的相关程序（如诉讼程序中的传唤、审理、执行等）、公法（如国事犯、私犯等）、宗教和家族等方面的规定——尽管希腊人并不一定全部是通过法律文本来实现的。通过对希腊制度的学习，把一种制度显诸于法律文本，然后依靠国家强制力加以推行、实施,这也是法律移植中的一种普遍现象。因为本国缺乏这种制度自然衍生的土壤，同时也没有足够的条件在短时间内培养这种土壤。当然，在这种移植的过程中也不可避免地带有原有氏族社会的一些野蛮、落后的规定。不过，必须说明的是，《十二表法》在立法形式上凝练、有序而富于理性，是古代法典中难能可贵的理性主义体现。这到底归结为罗马人的军事、政治需要，还是归因于有别于希腊人的思维方式，尚缺乏完整的史料分析；但是，后人们总是可以从诸如罗马建筑强调中轴线效果而希腊人则注重随寓而安的自然情趣的差异中得到一些启发的。

三、小结

诚然，就以上论述，我们可以初步得出结论：西方法律传统，特别是私法传统，其最早渊源于古代希腊。不过，代表西方私法的大陆法私法的传统的形成，是一个渐进的过程。在这个过程中，成文法典的出现是大陆私法理性的表现。

尽管诸如梅里曼的许多法学家们都认为，大陆法与英美法的区别标志并不是是否法典化的问题，但是，从到目前为止的法律表现形式上，大陆法依然是以法典化作为私法统一的形式。尤其是，私法更多地渊源于一些习惯和风俗，以成文法形式表现出来，才使之具有了法制意义。

在各国的法律发达史中，几乎都有将法律铭刻于墙壁、石碑、鼎等上的经验，也无一例外地都被标志以法律形成的标志。当然，这种成文法的出现，首先应感谢文字的发明；但是，尤为重要的是，它往往是民主情绪高涨，权利意识觉醒的产物。而这种权利意识，是私法传统赖以存在的基础；从思维角度看，法典的形成，则是一种思维理性也即形式理性的结果。一部成熟的法典尤其如此 。由于史料的缺乏，人们往往认为古希腊没有成文法典，而大量司法文献也都是法庭辩护辞。但是，实际上，古希腊法典或成文法的出现，我们可以远溯至公元前624年德腊科（或译为德累科）为雅典人制定的一部法律。[29]而且由于公元前七世纪以后发动的法律编纂活动，大多数城邦（斯巴达肯定属例外）的法律都有成文法规，其中有的非常详尽、相当完备，罗列了诉讼程序和供司法用的具体条例。同时，新的研究也表明，雅典的审判员不能擅自以模糊的公道观点作为判案的根据，必须严格遵守成文法律的字面意义。[30]因此，《法学总论》明确地说，“我们的法律或是成文法，或不成文法，正如希腊的法律，有些是成文的，有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。”[31]不仅如此，而且在对“法典”的理解上，如罗马法一样，都把法律作为一种“知识”、“艺术”，自然也就不仅限于我们今天意义上的完全立法机关的法律文本。这些都被认为是对法律知识、诉讼艺术的阐述，揭示的是如同自然律一样的自然理性和科学。这种自然理性是与社会实践相一致的，是一种经验的总结，是经验理性或实践理性。实事上，于此，我们的成文法典才达到了一种实证阶段。

法国哲学家奥古斯特·孔德认为，我们所有的思辩都不可避免地要先后经历神学阶段、形而上学阶段和实证阶段。“第一阶段，虽然从各方面来看都是不可缺少的，但今后应始终将其视为纯然是临时性的和预备的阶段。第二阶段，实际上只是解体性的变化阶段，仅仅包含单纯的过渡目标，由此便逐步通向第三阶段。最后这一阶段才是唯一完全正常的阶段，人类理性的定型体制的各个方面均寓于此阶段之中。”[32]按照这种思辨理论，成文法的兴起便开始进入实证阶段。人类的理性在此时或多少地还带有一些形而上学的色彩，然而理性本身便是对神学的反动。“灋”[33]的观念虽然产生于远古禁忌，具有渎神性，但是，当法文化发展到相对成型时期——要求摆脱神秘性，追求公开形式——成文法的出现便开始了人类对法律的理性化要求，这一理性是人们经验社会生活的实证结果，是一种实践理性。成文法使社会生活逐渐从虚幻走向真实，从犹疑走向肯定，从模糊走向精确，从无用走向有用；最主要是真正地以法律的形式（而不是“神”的形式）开始组织社会生活，富于建设性。[34]“一个社会如果没有成文的东西，就决不会具有稳定的管理形式。”[35]成文法的出现，标志着人类理性的体制——法制形式正式出现，并开始进入理性发展阶段。

因此，成文法典的出现，尤其是对私法规范的法典化，是大陆法私法具备形式理性和实践理性的表现和标志，是其私法成熟的特征。科尼特尔教授曾认为，罗马人对法的发现方式是理性的方法，这一方法对后世产生了巨大影响。[36]但是，就私法而言，罗马人的《十二表法》并不十分突出，而相对地，在被其继受的希腊法中则表现十分明显。这一点，我们从上文对《格尔蒂法典》的分析中，已见一斑。这样，关于大陆私法从《十二表法》→《民法大全》→近代民法的演进模式的流行观点，应该得到修正。也许《格尔蒂法典》并不能完全代表希腊私法，但就可以考稽的法典来看，大陆私法应该是由《格尔蒂法典》→《民法大全》→近代民法地演进。这种对传统观点的修正，也许会颇耐人寻味地引发我们对法律进化中的诸多问题的重新思考。

(原载《外国法译评》1999年第1期)

注释：

[1] 《格尔蒂法典》分别于1857年、1879年、1884年在希腊克里特岛上古代格尔蒂城Lethaios 河边的古墙上发掘，共有12栏、600多行法典残篇，堪称古代在公共建筑上公布法典的典范。刻有法典全文的墙壁至今仍挺立在古格尔蒂城的废墟上。

[2] 参见(意)朱塞佩·格罗素：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年版，第78 页。相同观点的论述可以参见（意）彼得罗·彭梵得著《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年版，第6页以下。

[3] （美）John Henre Merryman:The Civil Law Tradition,2nd edn.,Stanford University Press,1985,Page 2. 相同的观点还可以见许多著述。如美国哈佛大学法学院M.A.格伦顿教授便认为，西方法律传统滥觞于罗马法（见《比较法律传统》，中国政法大学出版社，1993年版，第1页。）

[4] （美）John Henre Merryman:The Civil Law Tradition,2nd edn.,Stanford University Press,1985，Page 6.

[5] （美）伊迪丝·汉密尔顿：《希腊方式——通向西方文明的源流》，徐齐平译，第5页。

[6] 朱龙华：《罗马文化与古典传统》，浙江人民出版社，1993年版，第19页。

[7] 王政时期传说有七王统治。较为流行的说法，认为罗马建城于公元前753年，其各王在位年代分别是：罗慕路斯（公元前753年~前715年）、努玛·庞皮留斯（前715年~前673年）、图鲁·霍斯梯留斯（前673年—前641年）、安库·马尔修斯（前641年—前616年）、塔克文·普里斯库斯（前616年~前579年）、塞维·图里乌斯（前579年—534年）、塔克文·美佩布（前534年—前509年）。传说中的七王统治至少可以肯定地被划分为两个阶段：拉丁人统治阶段和埃特鲁人统治阶段。

[8] 《十二表法》刻字所用板子，据罗马著名历史学家李维（Titus Livius,公元前59—公元17年）的说法，是铜制的，因称《十二铜表法》。《民法大全》中的《学说汇编》第一卷第二章第二节第四款则记载S·庞坡纽斯 (S·Pomponius,Hadrianus 117—138年在位时的法学家)的看法，认为是象牙的，似更有说服力。但另有些学者认为扳子是木制的或大理石的。我国学者多译为《十二铜表法》，但拉丁文原文并无“铜”字。

[9] （英）亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年版，第1页。

[10] （英）亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年版，第9页。

[11] 参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994年版，第35页。

[12] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年版，第49页。

[13] D.1,2,2,4.在本文中，“D”代表《学说汇编》，“C”代表《帝国法典》。中文译本参见（意）桑德罗·斯奇尼选编：《民法大全选择》（I-V），各本译者有黄风、费安玲、范怀俊、丁玫、米健、徐国栋等，中国政法大学出版社版。

[14] D.1,2,2,3.

[15] （意）朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年版，第30~31页。

[16] D.1,2,2,1.

[17] D.1,1,1,2.

[18] （意）朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年版，第77页。

[19] （美）格林顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第1页。

[20] 当然，有人认为，这种宪政与法治是从早期氏族制度的民主制演变而来的。但正如顾准先生所说，氏族民主是原始公社的共同特征，而世界上其他文明古国（如中国、埃及、印度、波斯等）都找不到城邦民主制度的影子，因而，希腊的城邦制度既不是从氏族民主直接演变而来，也不是世界发达史上的通例，而是例外。参见顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社,1986年版，第22页。

[21] 参见顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社，1986年版，第16页以下。

[22] 孟德斯鸠曾说过，在专制国家，立法者没有什么法可以立，“所以当旅行家向我们描述专制主义统治着的国家时，他们很少谈到民法。”（见（法）孟德斯鸠著《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年版，第74页。）

[23] 在克里特,货币的使用较之希腊大陆要晚一百五十年左右。格尔蒂是首批发行货币的少数地区之一,在古典时代,克里特币制属爱吉那系统。一银斯塔特等于二德拉克码；一德拉克码等于六奥波。奥波为古希腊钱币中最小单位。

[24] 参见朱龙华:《世界历史·上古部分》,北京大学出版社,1991年版,第380—381页。

[25] （法）孟德斯鸠:《论法的精神》（下册）,张雁深译， 商务印书馆,1963年版,第189页。

[26] （德）R·科尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载于杨振山、（意）斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与法典化》，中国政法大学出版社，1995年版，第48页。

[27] 贝卡里亚认为,共和国如果以家庭为单位联合,就意味着孩子们受家长摆布,法律和习俗是家长的习惯感情结果,称作家庭精神,这是第一种情况;第二种情况是,共和国按人进行联合,意味着每个个体都是独立的,没有奴隶 ,称为共和国的精神（或称调整精神）。（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社，1993年版，第99—101页。

[28] 关于《十二表法》的真伪问题，有过争议。法国罗马法专家P·F·吉拉尔从历史、法律、语言学三个方面论证了《十二表法》决非虚构，并得到了1903年罗马国际历史学会议确认。他认为，《十二表法》的内容适合于公元前5世纪农村经济解体时的自然经济社会。（参见周枏著《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版，第39页）。

[29] 参见（美）路易斯·享利·摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆，1977年版，第262页。

[30] 参见《不列颠百科全书》1977年第15版，第8卷，第398-402页。译文见上海社会科学院法学所编译《各国法律概况》，知识出版社，1981年版，第18~31页。

[31] （罗马）查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆，1989年版，第7页。

[32] （法）奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆，1996年版，第1-2页。

[33] 灋：古“法”字。（东汉）许慎《说文解字》载，“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从去。法，今文省；水，准也。北方之行，象众水并流。中有微阳之气也。凡水之属皆从水；廌，解兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直。象形，从豸省；薦，兽之所食草。从廌从草。古者神人以廌遗黄帝。帝曰：何食何处？曰：食薦，夏处水泽，冬处松柏。去，人相违也。人大声。”

[34] 在奥古斯特·孔德看来，“实证”一词有几层含义。其一，指与虚幻相对应的真实；其二、指与无用相对应的有用；其三，指与犹疑相对应的肯定；其四，指与模糊相对应的精确；最后，它还作为否定的反义词使用，发挥着组织而不是破坏的功能。参见（法）奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第29页以下。

[35] （意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。

[36] 参见（德）R·科尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载于杨振山、（意）斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与法典化》；中国政法大学出版社，1995年版。