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支振锋:呼唤中国法学研究的问题导向与中国场境(上) 
作者:[支振锋] 来源:[《战略与管理》2011年第3/4期] 2012-06-29

原编者按:作者系中国社会科学院法学研究所副研究员;法学博士、《环球法律评论》副主编。此项研究是作者所主持的司法部课题《中国特色社会主义法 理学的构建:历史、方法与资源》(09SFB2009)的一部分。2011年4月15日,笔者以此为题在中国人民大学法学院举办了一场主题研讨会,并得到 了邓正来教授、《战略与管理》杂志陈亮先生、张龑博士、王旭博士、朱绵茂教授、何海波副教授、彭小龙博士、田飞龙博士生、高仰光副教授、王凯副教授、谢立 斌副教授、聂鑫博士等师友的批评、建议和支持,特致谢忱。

    现代社会中,法治建设和法学研究都是事关国家民族的大事,中西皆然。但中国法学和法治又有不同于大部分英美、欧陆等西方国家的自身特征, 具体言之,即是,这些国家往往是一些原生型法治国家,而我国则是所谓移植性的“后发型”法治国家。所以,研究中国法治的中国法学,就有着自己独特的背景, 需要不同的分析框架。

    众所周知,以1840年为界,中国开始被动地卷入了与世界万国的互动进程之中。今天我们所讲的法学,在很大程度上乃是西法东渐的产物。故而,今天的中国法学就必须被放置在中国一百多年来大变革的背景之中进行考察。这是中国法学独特的背景,也是我们对其做出分析时所必须关注的结构性框架。而不宜采取孤立地、就学术论学术的狭隘视野来进行理解。当然,限于本人的专业背景,这里探讨中国法学,主要是从“法理学”的意义上切入的。

    从清末修律变法开始时对“自强”、“求富”精神或者战略的贯彻,对以“模范列强”而图废除治外法权以巩固统治的权宜与战术的执行,已经在很大程度上决定了中国法学后来的命运与品格,那就是它必须被纳入到整个中国国家转型、国家重构以及国家建设的整体布局之中,而很难有其独立与自足的地位。 中国在修律变法的起始,并不仅仅是为法学而法学,更大的程度上则是为挽救民族危亡而法学,主要不是为了“以法治国”而是要“以法强国”。受此影响,法学研究主要是求法律与法学之“用”而非其“体”,从而导致中国法学在根本上追问能力的欠缺。
    
    一、“新”中国与新任务
    
    (一)中国问题与民族任务
    
    一百年里,城头变幻大王旗,拒外侮,平残贼,法制变革几经回还,始终是吾国社会、政治变革中的一丝若隐若现的脉络。许章润教授曾言:“如果说近世西方法律与法学多理性悲沉,秉具沉着品行、实用追求的话,那么,百年中国的法制与法意则充盈着时代之悲情,高亢、激越的心怀表达的是一种错杂之意、救世企图。”[1]书生事业,无限江山,1840年[2]以降的五代中国法律学人,“正面总体来说,一言以蔽之,其所梦想者,求将公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、民主、博爱和宽容的现代人文价值,落实为洒扫应对的法律规则运作,而为多灾多难的中国重缔人世规则与人间秩序;其所奋斗者,在予人世生活的规则之网和意义之网的重新探索和审视中,将中西法意法制与中国的人生和人心曲连沟通,而于慰贴人生与人心的同时,造福中国与人类的生活。百年法 学,五代生聚,其所谓颠沛必于是,造次必于是。”[3]从起于不得不然的清末变法改制,落实为有所然而然,继“洋务运动”、“百日维新”之后,下接民国政 制、延安式的创试,构成了通常所谓中国之现代化的制度源头。在此连绵接续、悲壮惨烈的百年“长程革命”中,包括法制在内的器物、制度与理念的变革,既是挽 狂澜于既倒的紧急应对,更是针对“中国问题”与“人生问题”,实现文化—社会转型的“革命。”[4]

    既然法学研究必须被纳入到整个中国国家转型、国家重构以及国家建设的整体布局之中来进行理解,那么我们就必须去理解时代和民族需要我们提 供什么样的法学?而其前提则是,近当代以来,在不同的时代,我们民族的任务是什么?也许,近代以来的中国历史,根据在不同阶段所要解决的不同问题,大体上 可以分为四个阶段,也即:自强、求富、讲理及和谐。针对的则是中华民族所面临的四个重大问题:挨打、挨饿、挨骂及和平。虽然这四个阶段不是泾渭分明,而是 相互间有交织的,但其分野还算清晰。

    时代不同,问题不同,决定了任务的不同,而法学作为经世之学,必须服务于这些民族任务。

    首先是自强,以解决挨打问题的任务。1840一直到朝鲜战争结束,110多年里,这个民族这个国家能否存在都是一个问题,因此压倒一切的 任务,就是这个民族的生存和繁衍,而要解决这个任务,就是解决挨打的问题,就是自强问题,首先是“强”的问题。当时不管是西学东渐还是西法东渐,都应该在 这个背景下看。20世纪50年代朝鲜战争结束,标志着这个任务我们基本完成。按照彭德怀说的话,西方殖民者在东方海岸架起一座大炮就能够征服一个民族的历 史一去不复返了。最起码对于中国而言,情况就是如此。

    其次是求富,主要在于解决挨饿这个问题的任务。经过一百多年的努力,到现在,算是基本完成了。我们以占世界7%的耕地养活了占世界22% 的人口,解决贫困问题的规模和速度远远大于联合国的预期。同时,我们有了完整的工业体系、基础设施体系、国防体系、农业体系、科技研发体系等。不仅解决了 当前的经济发展问题,还为以后的发展打下了良好的基础。在2011年,我们的经济总量超过日本,位列世界第二。

    然后是讲理,也即解决挨骂的任务,这是当前的主要任务。自从西方启蒙时代以来,中国形象在西方就开始逐渐蜕化,甚至成了野蛮、愚昧、落后、未开化的象征。对中国的批评、指责甚至妖魔化,在在多有,连绵不绝。在世界上,我们中国的发展道路始终得不到真正的认可。直到今天,依然如此。但更大的问题在于,即便我们今天取得了很了不起的成绩,我们却依然没有能够讲出其背后的道理,既不能令自己信服,收拾人心;也不能让世界接受,西方很多人在很大程度上也不认为这个发展道路有道理。结果就是,如果我们经常去西方,就会发现一个吊诡的事实,在资讯发达的全球化时代,西方对中国的报道竟然还充斥着误解、歪曲甚至捏造。

    最后一个是和谐,解决和平问题的任务。如果我们国家不发生内乱,30年后、50年后,我想这个民族会真正的翻天覆地,真正的站起来。但强大之后,怎么建立一个和谐世界?怎么跟别人和平共处?就是需要解决的任务了。这是以后的问题,此处也暂且不论。

    就当前而言,我们主要还是要去解决一个挨骂的任务。这就要求我们去“讲理”,我们要对自己的发展道路,不管是历史,还是最近30年、60 年,我们要找出其道道,明白其道理,给一个说法,提炼出一个理论。从而能够告诉西方人,我们有了什么样的发展,以及是怎样发展来的。只有我们自己搞明白了自己,才有可能得到世界的理解。

    从法学研究方面来说,就是我们要对自己的发展道路,不管是过去的5000年,还是最近的30年、60年,讲清楚事实,弄明白道理,提炼出 理论。理论是对发展道路最好的证成,思想是一个发展道路能够传承下去最强大的武器;而对中国法律的历史与现实的实践及其发展所体现出来的优良治理机制及其 背后的政法哲学的提炼,将产生真正有世界贡献的“中国法理”。
    
    (二)“新”中国的新任务
    
    实际上,数代前贤,闳识孤怀,的确已经给我们打下了很好的基础,找到了很好的发展路子,重新缔造了一个“新”中国。我们也会发现,中华民 族5千年来,在历史的大多数时刻,我们始终是在这个星球上非常杰出,甚至是最杰出的群体。以前几千年历史我们不讲,尤其是最近30年或者60年,我们也同 样做出了了不起的成绩。在我看来,最近30年或者60年,尤其是最近30年,我们取得了人类五百年来虽然未必是唯一,但也是少有的,最有成效的发展。为什 么这么说?很多人可能不同意,我有四个理由:

    第一,从中国内部来说,这是从公元316年匈奴贵族围攻长安西晋灭亡之后,今天的中国是1700年来最反对民族压迫的、独立的、超越族群 的统一国家(除台湾还未统一),而且是这个国家最强大的时代之一。这种国家繁盛的局面,也只有在隋初、盛唐、明朝中叶以及清朝中期短暂地出现过。无论是国家的自主与独立,还是百姓生活的自由与富足,都是历史上比较好的。

    第二,人类历史上,迄今没有一个超过十亿人的大国在这么长的时间里经济持续得到发展。日本韩国发展得不错,它们只相当于中国一个省的规模。印度与中国人口规模差不多,经济发展的起始条件也差不多,但经济总量却只是中国的几分之一。[5]

    第三,人类还没有这样一个大国,或者很少有这样一个大国在取得巨大经济发展的同时,基本不存在对外依附、侵略与殖民。正是从这个意义上来说,中国的发展比西方任何一个强国的发展都更有道德。我经常告诉西方人,你们不要指责我们,我们比你们更有道德。哪怕是在今天也依然如此,比如西方指责我们在非洲的所谓“新殖民主义”,但实际上当前非洲最好的铁路、医院、大学、体育馆多为中国所援建,而中国在非洲通过正常贸易所获取的收益,有相当一部分通过豁免债务、援建基础设施以及其他不附条件的援助等方式等返还给了非洲。我们完全可以说,我们的发展比西方更有道德。

    第四,与西方历史上的贩卖黑奴、贩卖鸦片、圈地运动、西进运动、屠杀印第安人、屠杀殖民地土著居民、美国强盗大亨时代以及世界大战的强取豪夺等等相比,虽然今天我们也存在着贪污腐化、贫富差距、血汗工厂、道德滑坡等,但我们的改革成果迄今为止仍然是惠及了大部分人的,我们的发展也仍然比西方更有道德。当然这里的所言之“道德”是有前提的,并不是说我们自己的发展已经真的在道德上令人满意了,实际上我们“诚信的缺失、道德的滑坡”[6]也非常严重,只是我们的发展道路总体上比西方更有道德。或者说,两者的发展在道德上都不令人满意,但我们比他们更好,他们在发展的很长阶段中,也同样存在环境污染、资源浪费、血汗工厂、压榨欺骗等问题,不然就不会有马克思的横空出世了。可以说,今天的中国,不仅相对于自己的历史,即便相对于西方的发迹史,也是一个全新的中国。

    这么了不起的发展,可以给我们很多启示。第一,其背后肯定存在着政治、法律和经济学道理,我们如何将它提炼出来?第二,在发展的过程中, 稳定和秩序是最基本的公共产品,法律也肯定起到了巨大的作用,从这个意义上说,法学也是贡献巨大的;但法学是怎么产生贡献的,做出了什么样的贡献?第三, 这个发展的未来是可持续的吗?我们能否再创辉煌?从目前来看,这个发展模式,已经遭遇了巨大的困难和问题,那么,我们是抛弃它,还是通过批判和建设来完善它,发展它?第四,中国的发展既与西方有着显著的类似和同质性,又有极为明显的差异。那么,我们如何来理解、解释它,如何解决它发展中所面临的问题?

    而这一切,固然有赖于对人类一切相似经验的研究与比较,但真正揭示出其谜底,却仍然有赖于对其发展背后的深层道理的提炼。而且,虽然取得 了这么大的发展,但我们可以发现这个发展道路,不管历史还是现实,很难用西方的理论给出一个与实践具有相当契合度的解释,这说明什么问题?说明它背后可能 自己内在的运行逻辑,背后的道理和道德,这种丰富的实践和成绩,包括缺陷本身,就是今天我们提炼包括中国法理在内的我们中国理论的非常深厚的基础和养分。 只不过我们今天需要有一套理论来理解这些、解释这些,解决这些。

    因此,在探讨中国法律发展的历史与现时代实践时,我们必须实现理论与实践的结合,宏大视野与微观叙事的结合,在学术发展与国家实践的二元 互动的基础上,从中国未达到历史与现实的实践出发,为人类探索出与西方不同的、具有竞争性甚至一度具有替代性的优良治理机制及其理论基础(这个理论基础要 形成思想体系);从而为自己的发展道路证明。只能在能够就一个民族的发展道路及其治理机制提炼出一套理论(思想/哲学)和话语体系,并且这套理论和话语体 系能够经得起论辩和慎思,那么这个民族的发展道路和治理机制才能被更广泛地接受,也才有可能说这个发展道路与治理机制是正当的。理论和话语体系既是对一个 民族的发展道路和治理机制之实践的提炼,同时也是对它的正当化和正名。也只有到了这个阶段,这个发展道路和治理机制才是有希望、有力量的。所谓软实力,在一定程度上就是这个意思。

    而且,我们必须注意到,这也是中国的大国愿望以及中华民族对自身作为一流民族的自信与期许的必然要求。为什么这么讲?经常有论者谓,不管 中国的还是西方的,能过上好日子的就是好的,比如韩国、日本等国家的“成功”转型,日本甚至还脱亚入欧。言下之意,只要对我们“好”,全盘西化也无妨。对 我们“好”,当然大家都同意。但问题在于,中国不同于日本、韩国,我们应该是更伟大的国家,更伟大的民族。而作为中国整体的中国也不同于作为其某个部分的 港澳台,他们都可以实现所谓彻底的转型,甚至全盘西化,但在我看来,作为一个整体的中国却不能如此,也不可能如此。因为,一个在理论思想和政治体制上完全 追随、抄袭别人的民族,永远不能称为政治上的一流民族,也可能为人类做出多么重大的贡献。中国的“大”以及中国的伟大决定了,如果中华民族要在大国文明中 真正拥有重要地位,真正自立于世界优秀民族之林并成为一流的民族,她就必须对人类做出独特的典范性贡献,包括为人类探索优良治理机制并型构其背后的思想体 系和哲学基础,而且这种探索必须基于自己的历史与现实的实践。相应地,从中国的政治法律的历史与现实的实践中提炼出中国的政道法理,就是当前我们民族政法 知识分子所不可逃避的历史重任。
    
    二、贫困的中国法学
    
    (一)仓惶的修律变法
    
    如果我们承认,作为一个大国,一个负责任的大国,一个一流的民族,其历史使命并不仅仅在于自己问题的解决,更重要的是,她还要从自身的发 展道路及实践中提炼出政道法理,为人类增添政治与法律的智慧。这在实际上,就是在为人类探索优良治理机制及其思想理论体系,这才是一个伟大的一流民族的典 范性贡献。因此,无论是从对世界法治文明的贡献,还是从法律输出的角度来说,我们有责任也有义务做出自己的典范性贡献。

    然而,百年沧桑,转瞬又至世纪之交,已经进展了将近170年的西法东渐之“收成”却如高鸿钧教授所言:“西法东渐,英美宪纲与其软膏俱来 东土。软膏虽屡进不止,宪纲却久难倡行。”[7]初为“中体西用”,渐至数典忘祖,以“法律移植”、“与国际接轨”之名,行全盘西化之实。而这些,在西法 东渐伊始,也许便已注定了。

    1913年,因为革命而一度中断的《法学会杂志》复刊,七十三岁高龄的沈家本欣然为之作序:“吾国近十年来亦渐知采用东西法律。余从事斯 役,延访名流,分司编辑;并聘东方博士,相与讨论讲求。复创设法律学堂,以造就司法人才,为他日审判之预备。规模略具,中国法学,于焉萌芽。”[8]也就 是说,一个人所共知但却无人重视的事实是,在甲午海战10年之后,在第一次鸦片战争70年之后,“中国法学”才开始萌芽。易言之,在修律变法之前,还没有所谓的“中国法学”。当然,沈氏之意并不在否定修律变法之前中国也有某些法学的思想与法学的研究,但我们今天意义上的中国法学作为一门学问而被进行系统的、成体系的研究,的确是在修律变法之后。可惜的是,到现在我们仍然缺乏对中国近代以来法理学学术史与思想史足够细致的梳理,很多问题仍然处于蒙混的状 态。[9]

    虽然梁启超在1896年既已认识到,“今日非发明法律之学,不足以自存。”“吾愿发明西人法律之学,以文明我中国。”[10]1904 年,他写出了《中国法学发达史论》。[11]但正如何勤华所指出的,直到1901年清政府开始修律活动之后,随着外国法律专家的来华参与立法和教授法律, 法学留学生的派遣和陆续回国,法律教育活动的蓬勃展开,西方法理学著作的大规模翻译,以及中国法学工作者自己撰写的法理学著作的出版,中国近代法理学才开 始形成。[12]这个判断与沈家本的说法显然是吻合的。在此之前中国既不存在今天意义上的法律实践,也不存在专门的法学,它的研究乃是为了配合修律变法, 所以一开始它就是附庸、是工具。正如辛丑年阴历二月五日,刚刚被八国联军释放的沈家本赴西安朝见路上拜谒子产祠时所赋诗:“国小邻强交有道,此人端为救时 来。”[13]中国法学也是为“救时”而来,法律既为工具,法学研究亦同为工具。

    对于清末法学的研究,从其研究者的身份,我们便可以看出某些端倪。在修律变法,特别是在立宪运动中,研习法律与法学者影响最大的乃是沈家 本、戴鸿慈、端方等官员,清廷所派出之考察大臣中,也没有一个真正意义上的法学学者,都是官员。这样的变法纯粹是政治选择,这样的法律只能是政治家之法, 而非法学家之法。政治家关注法之“用”,而法学家才关注法之“体”,关注法背后的思想背景。因此,清末修律变法乃是没有理论积累与准备的仓促而为。这样的 法学,只是在国家疲弱,病急乱投医之际所选择的强国之术而已。
    
    (二)断裂的西化逻辑
    
    直到19世纪中期,“中国国家和社会仍然认为自己是东亚文明的中心。它和周围非中国人的关系是假定以中国为中心的优越感这一神话为前提 的。”[14]其实一切并非“神话”,广袤的土地,众多的人口,悠久的历史,发达的学术,深邃的思想,强悍的军队,有效的政治,独特的律法,富庶的经济, 中国这个多民族统一国家在长达近3000年的历史中一直有着足以傲视全球的资本。正是这傲人的传统,为“日之将夕”的晚清在古今中西的时空挤压中,提供了 缓冲的余地与折冲樽俎的背景。从1840年,五战五败,丧权辱国,创巨痛深,当发现傲人的过去不再是资本而是累赘时,当巨大的祖国不再是依靠而是需要挽救 的病夫时,晚清巨变中的世人与世相,就别有一种异样的滋味。

    中国近代法律的进程,就是伴随着的是这个民族救亡图存的社会运动与实践,以及一百多年来富国强兵的梦想而进行的。[15]魏源与林则徐开风气之先,提出“尽收外国之羽翼为中国之羽翼,尽转外国之长技为中国之长技,富国强兵不在一举乎?”[16]奕?提出的“探源之策,在于自强”,[17] 在事实上成了之后指导中国一切政治、社会、法律变革的根本国策。[18]李鸿章在致伍廷芳的信中也强调,“根本之计,尤在变法自强。”[19]

    然而,富强之术却只能在西方寻得,而败于蕞尔小国日本的甲午战争则为中国进行法律、制度的变革提供了历史的紧迫感与推动力。这次战败对中 国知识分子造成的心灵创伤是空前的,甚至是无与伦比的。1895年以后“西方文化在转型时代有着空前的扩散,”[20]如果说1895年以前的士人们尤其是大儒、甚至沿海士大夫对西学还有一种普遍的漠视,一般士大夫思想上的门仍然紧紧关闭着,但此后“开始有了极大的转变。”[21]正如李国祁所 言,1895年之后,如康有为、梁启超、谭嗣同等人已经与“自强运动时期颇不相同,自强时期的求变求新,尚是相信中国的道统、中国的文化不可变,故其求变 求新仅及于器物层面,而他们已经开始相信精神文化层面亦必须改变……他们较自强运动派更相信西学,视为是国家民族求富求强的万灵丹。”[22]1898 年,一个叫做樊锥的人已经在《湘报》发表《开诚篇》,提出了最早的全盘西化论。[23]另一个叫做易鼎的人,也在《湘报》上发表《中国宜以弱为强说》,要 中国“易鼎”,要“一切制度悉从泰西,入万国公会,遵万国公法。”[24]

    于是,西方由作为入侵者的敌人,变成了可以师法的老师,它意味着中国价值观的变化。中国开始从以伦理道德为中心的文明优劣观,整体上转变到以强弱为中心的文明优劣观。从此,世界以强弱论英雄,而强弱又以富强来划分,是非则以成王败寇来定,于是,“富”、“强”开始与文明相等,并成了甲午后 中国知识界最为重要的价值标准。[25]就这样,在中国与西方的关系上,侵略者因为是“强者”而成了“是”,被侵略者因为是“弱者”而成了“非”,是谓 “自我屡为所败,则强弱即成是非。”[26]不仅仅是武力决定了价值,而从根本上,以武力为基础的实力问题,就被转化成了一个价值问题。正如黎庶昌所言, 当时的世界乃“纯任国势之强弱以为是非”[27]的丛林世界。

    1923年,梁启超发表了著名的《五十年中国进化概论》[28]的演说。在这篇著名的文章里,梁启超不仅总结出了西学东渐从器物到制度,再到文化的著名“三段论”,更值得注意的是,在这篇“千字文”里,他对“新”字的使用频频出现,达13处之多。为什么?

    而考证那段历史,“遍布‘五四’文本中的关键词,并不是‘科学’和‘民主’,而是‘新’、‘旧’。我们把崇高和神圣之物都寄托在对‘新旧’的极其廉价的使用中,似乎我们一旦使用了‘新旧’,一切问题就能迎刃而解。”[29]不仅如此,“‘五四’几乎把‘新旧’范式泛化到一切方面或者说是各个具体的领域和事物中。我们把来自‘西方的’或要‘提倡的’东西,都名之为‘新’,把本土上所固有的都斥之为‘旧’。”[30]“新”字突然成了20世纪中国人心中的图腾。

    谜底很简单,1915年创刊的《青年杂志》第1卷第1号中汪叔潜说:“所谓新者无他,即外来之西洋文化也;所谓旧者无他,即中国固有之文 化也如是。”[31]同期揭载的陈独秀《法兰西人与近世文明》一文曰:“可称曰近世文明者,乃欧罗巴人之所独有,即西洋文明也”,其历史叙事明确地将东方 /西方的文明关系理解为古代/现代的文明关系,从而将东西方文化的空间并列关系转化为一种时间上的先后关系。
 
    正是在这种求新求变的情绪之下,在内忧外患的激迫之下,五四运动后,一些受改革的狂热所驱使的青年人更认为,中国问题可以按照某种特定的 西方理论一揽子全部解决。[32]蔑弃中国,力主全盘向西方学习的思想不绝如缕,以讹传讹的“打倒孔家店”流恶无穷。[33] 1928年,陈序经在岭南大学演说,首倡更深层的全盘西化;1931年他又说,要接受西方文化,必须是“全部的而非部分的。”[34]1929年,胡适公开赞同一揽子的西化,[35]后来被理解成“全盘西化”。王青云说:“我以为唯有从根西化,是中国民族的惟一出路,……(否则)是非亡国不可的。” [36]还有人要“由一个《论语》式的头脑换上一个柏拉图《共和国》式的头脑。”[37]

    而20世纪30年代之后,虽然西化的底色未变,但话语却开始有所转换,西化开始渐渐为现代化的提法所取代。因为在西化派看来,“其实西化就是现代化,因为现代化的强国都拥有这些制度文物知识学问,我们若要和他们并于天地之间,便非学他们这些东西不可。”[38]如果说“西化”还让人“有伤 自尊”,有“损民族感情”的话,现代化则是更为中立,也更能让中国人接受的说法。因为它将以时间的中立轴线,来消弭空间的民族紧张。

    西方是新,是现代,而中国是旧,是传统;中西之间地理上的空间分布关系,就被这样转化成了新旧、先后及传统/现代对举的时间关系。
 
    但也正是在这种状况下,时人任鸿雋提出:“我所讲的近世文化,并不包括东方文化在内,因为我们承认东方文化,发生甚古,不属于近代的。” [39]冯友兰也明确认定:“在五四运动时期,我对于东西文化问题,也颇感兴趣。后来逐渐认识到这不是一个东西问题,而是一个古今的问题。一般人所说的东西之分,其实不过是古今之异……至于一般人所说的西洋文化,实际上是近代文化。所谓西化,应该说是近代化。”
[40]更详细地说:“一般人已渐觉得以前所 谓西洋文化之所以是优越底,并不是因为它是西洋底,而是因为它是近代底或现代底。”[41]

    汪晖先生发现,“中国现代性话语的最为主要的特征之一,就是诉诸‘中国/西方’、‘传统/现代’的二元对立的语式来对中国问题进行分 析。”[42]西方与东方的空间差别,就这样被转化成了新与旧、现代与传统的时间差距,甚至新旧转化成了是非,空间的差别最终与价值的高劣相等同。也即, 西方与东方事实上的“强弱”转化成了价值上的“是非”,空间上的“差异”转化成了时间上的“差距”。于是,西方自然就成了中国努力去实现的目标,并因此成 了判断东方成功与否的标准。不仅如此,标准不仅能够判断中国的成败,更能够判断价值上的是非,因此这个标准就必定是普遍的,易言之,西方就是世界的中心 (不仅是物质表现的中心,还是知识、思想与信仰的中心),因而就是普遍的。在这样的潜移默化之中,西方实现了由特殊而至于普遍的转化。
 
    尽管,强弱与是非,时间与空间,特殊与普遍,这三组相对的概念中的每一组,其内部的两个概念都不能在逻辑上等量齐观,它们的相互转换显然存在着逻辑上的断裂。显然,其基础乃是建立在欧洲中心主义一元直线史观的社会达尔文主义之上的。
    
    (三)法学的贫困
    
    一言以蔽之,从固守传统,到中体西用,再到某种意义上的全盘西化,这是已经发生了的近代中国的历史进程。然而,这个进程虽然是在内忧外 患,因而求富求强的背景下进行的,但它作为一个表象,其背后就是现代中国思想兴起的整体背景,而且有着亟待揭示的隐秘的思想逻辑。因为,这个历史进程的顺 利递嬗,就是在中国与西方间所发生的三个这样的转换:强弱与是非的转化;空间与时间的转化;特殊与普遍的转化。其背后的动力基础则是从传统到现代的转换, 而其思想与哲学基础则是单一直线论的历史哲学与科学主义。相应地,体现在法学研究上,少独立而多盲从。

    虽然早在1900年,《译书汇编》杂志的编者就已经认识到,研究各国法律制度,“非可徒求诸形迹,要当进探乎‘学理’否则仅知其当然,仍 不知其所以然。盖各种经营之结构,莫不本乎‘学理’之推定。而所谓学理者,盖几经彼国之巨儒硕学朝考夕稽,以得之真谛也。”[43]沈家本在1907年亦 曾有明达之论:“方今世之崇尚西法者,未必皆能深明其法之原,本不过藉以为炫世之具,几欲步亦步,趋亦趋。而墨守先型者,又鄙薄西人,以为事事不足取。抑 知西法之中,固有与古法相同者乎。”“我法之不善者当去之,当去而不去,是为之悖;彼法之善者当取之,当取而不取,是为之愚。夫必熟审乎政教风俗之故,而 又能通乎法理之原,虚其心,达其聪,损益而会通焉,庶不为悖且愚乎。……古今中外之见,又何必存哉。”[44]但中国法律实践与法学研究的实际,却最终在 很大程度上偏离了这个轨道。

    由于急于自强而病急投医,当时诸公不可能像我们这般可以有心平气和的心境,也不像我们能够有回顾历史以察得失的机会。所以,正如钱穆先生 在评论清末变法时指出,变法自强本属相因之两事,而当时人则往往并为一谈,原因就是非彻底变法不足以自强,而所变之法也只是有关自强之法。[45]这个变 法,从法学上而言,就是全盘引进西方。

    而中国法学不顾背景地抄袭西方所带来的结果是什么呢?王伯琦在西法东渐将近一个世纪时曾经这样设问与回答:

    “西洋的法律制度在中国生了根了么?”我们已能接受西洋20世纪的新文化了吗?我的答复最多是貌合神离。惟其貌合不觉其神离,惟其神离,于是沉溺于貌合。这是极端危险的现象。[46]

    所以他“近年来觉得中国法律方面的问题,愈来愈多,愈来愈严重,萦回心头。”[47]没有背景的引进西方法律,除了靠政治的强力外,还只 能靠意识形态的灌输。即便是法治建设,也主要不是靠社会的自发衍生,而是政府主导、培育,或者说是通过政治运动这最不“法治”的方式来推行的。结果是,多 年的意识形态灌输,又导致了法学学者在思想上的偷懒与思维上的僵化。

    也正是在这里,中国法学遇到了它的困顿,中国法学的问题变成了“西方法学文本中”的问题;中国的法学研究,就是对“西方法学”的研究;中 国法律思想家的工作,就是对西方法律思想家的研究。于是,中国法律人所拥有的往往不是中国的法律知识,而主要是西方的法律知识;法学学者所了解的不是中国 法学,而是主要西方法学;法律思想家(姑且这么称之)所言说的,也不过是西方法律思想家的思想。某种意义上说,我们所拥有的不是“法学”,而是关于西方法 学的知识;不是“法律思想”,而是关于西方法律思想的“知识”;这是“知识”对“思想”的冒充与僭越。法学被知识化、客观化、技术化了。事实上,唯西方法 是从,用西方话语言说西方故事,一直都是中国法学界的主流。
 
    某种意义上来说,在以学习西方为途径,为“自强”而进行的中国法制现代化过程之中,发生了一种奇怪的变异,“法”的现代化成了主题,中国反而成了被淡化的背景。北大教授强世功说中国的法理学是“一种没有国家的法理学”,实际上,中国法学也在很大程度上枉有“中国”之名;吴经熊等民国著名的法学家评论当时的民法时也说,其95%的条款基本上都是抄袭自德国或日本。

    这是一个从“中国法的现代化”到“法的现代化”的“去中国化”的过程,最终导致的是法学的虚无。正是由于中国的法律与法学过度重视引进外国“先进”理论而相对不重视对本土实践的调查与总结,中国的法学才成了没有发言权的学问,学者从思想上、观念上、制度上,大都是西方的套路。但问题在于, 西方也是一个非常复杂的概念,有英美的西方,也有欧洲大陆的西方,有古希腊的西方,也有中世纪与现代的西方。这就决定了中国学者在学习西方的时候,注定很难全面,而往往不过是一鳞片爪的盲人摸象而已。正如摸到象腿的“瞎子”无法与摸到象鼻的“瞎子”无法沟通一样,各自学习西方某一方面的中国法学家也同样会面临沟通难题。争议越来越多,而沟通越来越难,相互谁也听不懂了。到目前为止,在很大程度上,中国法学依然缺乏一个共同的知识体系、知识平台,没有一个大致的概念体系,更不要说自己的理论模式和思想体系。为什么?就是因为这些术语都是翻译过来的,而且不同人有不同的译法,我们没有一个可以共同讨论的平台。

    结果就是,虽然近代中国法学做出了巨大的贡献,但也陷入了泥潭之中,面临着发展的困境。对于这些困境,我将之归纳为“四个悖离”、“四个困境”、“三个缺乏”和“四个不足”。

    “四个悖离”指的是知识和思想的悖离,虽然知识(knowledge)与思想(intellectual, thought, idea)很难截然分开,知识往往还是思想的载体,但两者仍然有其区别。在本文的意义上来说,最重要的是,思想是原创性的,主动的,能动性的,相对知识而 言它更为鲜活、动态、开放,它是主体针对某些实践问题或理论问题,或者物质领域或思维领域所进行的分析、推理、演绎等思维活动及其结果;而知识主要是“习 得的”,被动的,工具性的,相对思想而言它比较确定、静态与封闭,它是思想的载体,或者人们对他人思想或者人类的某些经验、做法的归纳、整理、记录的结 果。举一个例子,我研究哈特的法律思想,如果我做一个简单的译介式研究的话,就只能说我具有关于哈特思想的法律知识,而不是我自己有了法学思想。对中国法 学来说,可能也是如此,我们可能掌握了很多西方新潮的概念,掌握了很多西方法学理论、法学知识、法学思想,并不表示我们有自己的思想。其次是表达和实践的 悖离。这个很容易做实证研究,看看那么多的有法不依、执法不严、选择性执法,就知道光有完善、先进的立法(表达)并不足够,更重要的是这些法律能够真正得 到遵守(实践)。而比起已经相对完善的立法,我国的执法和司法显然还有很长的路要走。第三是教育和职业的悖离。我们曾做了很多访谈,很多法院、检查官、律 师很苦恼,不少招来的法科毕业生不会动脑,也不会动手。我们的法学教育和职业实践之间显然是有鸿沟的。最后是学者和国族的悖离,不少法学学者的作品,问题 是进口的,解决方案、资料支撑、论证方式以及结论还是进口的。某种意义上说,中国法学学者所做的很大一部分“中国法学”,好像跟中国没有关系。
    “四个困境”首先是我们不具备真正对元命题追问的能力。对一些常识性的问题,往往也是根本性的元命题,我们很难真正的深切追问,比如什么 是法?关于法,我们中国人除了传统先秦的经典,今天的中国人在抛弃了前苏联法维辛斯基的界定之后,拿出了自己的东西了吗?更不用说形成自己的思想和理论体 系了。第二是对本国切实的实证研究不足。当前不少研究者所进行的都是一支笔、一本书以及一台电脑一杯水“小书斋作坊式”研究,从构思到写作再到投稿,不出 书斋三尺之地,与“土地”是绝缘的,与“人民”是隔膜的,与“问题”是关系不大的。第三是历史文化认同稀薄,我们今天的法律理论,哪怕是法律史学者的很多 作品,精神实质上,跟传统可能关系已经不大了,对自己文化传统的认同实际上非常稀薄。第四,因此我们就缺乏真正的所谓的原创性的重大贡献。

    “三个缺乏”指的是我们缺乏大体上能够融会贯通的价值观;我们的研究就目前为止,缺乏成体系的方法指导,很多学者做了很好的研究,但是他 没有方法上的自觉,而这种自觉是一个学科成熟非常重要的标志;以及我们依然没有一个比较准确的、能够凝聚共识的学术评价机制,很多学者根本分辨不出研究的 水准,不识货。

    “四个不足”则指的是不能从社会实践中发现真问题并将之转化为学术命题;不能规范地描述问题,不能为问题提供与实践具有契合度的有解释力的说明;不能在一定程度上预测问题的发生;以及不能从经验中提炼理论,面对中国伟大的历史与现实的法律实践,却只能入宝山而空返,无法提炼出伟大的中国法律理论来。


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