当前位置:首页 新法家研究
翟玉忠:中国学者何时才能站在中国土地上讲话 
作者:[翟玉忠] 来源:[] 2005-12-18

    中国那些“大经济学家”由于受到外国基金会的资助讲“西方话”是可以理解的,而中国的社会学者也本能地站在大洋彼岸讲话,让人难以理解,恢复国学真成必须的了!但不是恢复到“之乎者也”,那样的话还不如站在大洋彼岸讲话好,因为其中腐败的东西可能还要少些。

读了陈德正、谷玉梅二君的《管仲与梭伦法治观辨异 》一文,“义愤”满胸,遂成此文:

陈德正、谷玉梅一方面清楚地看到了东西方法治社会形成背景的不同,另一方面又习惯性地(几乎是本能地)站在西方角度批评华夏法治。

事实上华夏文明相对于西方在政治上一直是早熟的,中国法家是在国家形态相对成熟的诸候国背景下产生的,而不是脱胎于原始部落之中。雅典法治社会的建设材料是部族、城邦和野蛮殖民、而齐国法治社会的建设材料是国家、国民和文明统一。

华夏法律是长期积累形成的,不是一个君主制定的;而西方法律在形成过程中财富集团影响似更大。说中国立法权在君主简直是驴唇不对马嘴。

西方很少有人意识到,法家是最早强调私有财产重要性的,并认为“定分”财产是法治形成和国家富强的基础;西方人可能要过很久才明白,梭伦主张依罪量刑,罪刑相当相对于法家的必罚明威、信赏尽能是极其落后狭隘的——中国因为法家以刑去刑、激赏兴功的量刑原则实现了山无盗贼,路不拾遗,而西方直到梭伦立法2600年后都无法实现这一点。

法家在对待最高领袖的问题上类似于英国君主立宪制中的君主观,只不过是以道家无为的形式出现。在法家的政治框回中,维护最高领袖权威的同时,反对个人独裁专制,主张“君臣上下贵贱皆从法”。大家应注意到,在东周实行法家的国家中,几乎没有独裁专制的暴君(按照司马迁《史记》,秦始皇显然是个“事皆决于法”,礼贤下士,日理万机的人),这并不单是因为相权对君权的制约,而是因为此时守法与君主自身利益高度一致,用韩非的话说,这样只要是一个守法的“中人”(不是千年一遇的尧舜和桀纣)就能治理好国家;相对于梭伦开创、西哲所谓的变态政体民主暴政,中国法家无论在权利平等所及的范围还是在法治的实施效果上都远优于西方法治。至于儒家治国后中国皇帝的腐朽,似乎和罗马帝国时代皇帝的腐朽如出一辙,都是社会失去法治的直接结果。一如法家所预言的, 那将意味着国家和皇室的衰亡——中国失去法治的结果是一波又一波地遭到游牧民族(后来民主殖民国家取而代之)的屠杀,而雅典文明都灭亡了,西方陷入了长期停滞不前和分裂战乱之中,一直持续到现在。

另外,作者对后来法家成熟的行政官员、法官、国民互相监督体系似乎一无所知,这种独特的权力分置体系比之于三权分立要先进得多。通过全民监督,可以大大降低执法成本。商鞅变法的实践表明,重赏检举和重罚隐慝只是在法律颁布初期会导致犯罪率激增,之后便明显的下降,犯罪率几乎可以达到接近于零的地步。

笔者在想,当最早公开反对世袭、人治的中国法家不再成为封建、专制代名词的时候,东方的文艺复兴就将到来——一种新的文明形态亦将光耀全球!

附文:管仲与梭伦法治观辨异
 
  
    管仲与梭伦分别是公元前1000年代中叶先秦齐国和古希腊雅典城邦影响最大的政治家,也是中西文化史上的重要人物。在他们的政治思想和行政实践中,都蕴涵着丰富的以法治国的内容。康有为的门生麦盂华曾指出:“中国数千年未闻有立法之事,惟求于两千年上,其有足与来库古、梭伦相仿佛者,于齐则得一管子,于秦则得一商君。”(麦孟华:《商君评传》,转引自《顾准文集》,贵州人民出版社1994年版,第191页)这话是颇为中肯的有识之见;以管仲与梭伦相比拟,亦可谓慧眼独具。对他们的法治观进行比较,将有助于探讨中西文化的异同。限于篇幅,本文仅就管仲与梭伦法治观的巨大差异作一简论,请识者指教。

    首先应该指出,管仲与梭伦在有关法治的一些基本问题上,如法治的重要性、立法的基本原则、法律与时代的关系、公布成文法等等,有着大体相通的认识和主张。但是, 由于他们承继的历史传统不同,所处的政治环境和个人地位不同,从而使其法治观的许多方面表现出了巨大差异。

    从立法权来看,在管仲设计的法治体系中,立法权完全属于君主。据《管子·任法》记载,管仲把君、臣、民与法的基本关系作了界定:“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”意思就是君是立法的主人,臣是执法的工具,民只能充当屈从于法律的奴仆,而被排斥在立法圈之外。管仲之所以要使君主掌握立法大权,目的在于加强中央集权和君主的专制权力:“威势独在于主则群臣畏敬;法政独出于主则天下服德.故威势分于臣则令不行;法政出于臣则民不听。故明主之治天下也,威势独在于主而不与臣共;法政独制于主而不从臣出。”(《管子·明法解》)这是典型的“法自君出”论。君主掌握了立法权,就可以化个人意志为国家法律,使君主“言出法随”,成为唯一的凌驾于法律之上的法外人,完全不必受法的约束和制裁。在这里,法根本不是独立于君主意志之外的 主体,而是君主手中的工具。如此,管仲所倡导的法治,就只能导致君主专制的强化,而绝不可能促进政治民主化进程。

    与管仲相反,在梭伦创制的法治体系中,立法权既不属于贵族会议,也不属于平民群众,更不属于某个城邦领导人,而是属于全体公民都可参加出席的公民大会,也就是由雅典的贵族和平民、富人和穷人共同执掌立法权。希腊史权威学者塞尔格耶夫指出: “照梭伦的宪法来说,全体人民乃是政权的最高根源,法律的主宰”(塞尔格耶夫:《古 希腊史》,高等教育出版社1955年版,第187页)梭伦的立法意味着此后一切国家大事 都必须得到代表人民意志的机关——公民大会的批准,这就宣布了贵族垄断立法时代的 结束,平民开始在立法活动中发挥作用。尽管贵族会议仍然是“国家的一般监督者和维 护法律的机构”(普鲁塔克,《希腊罗马名人传·梭伦传,,第19节),但它显然已无权否 定公民大会的决议。所以,与管仲确认君主立法原则相反,梭伦所确立的是公民集体立 法的原则.在梭伦的立法体系中,我们无疑可以找到西方近代民主的渊源, 从执法者和法律监督情况看,在管仲设定的法治体系中,有权执法的只是国君及其助手——大臣和地方官,所谓“生法者君也,守法者臣也”,君主制定法律,从中央到地方的诸臣百吏职责是“守法”即贯彻执行法律。这些官吏大多由君主任命,他们只对君 主个人负责而勿需对人民负责,故对这些执法者进行监督的也只能是君主。君主对各级官吏进行执法监督的手段之一是牢牢掌握住他们的“生杀富贵贫残”六柄(《史记·管 县列传》),使其匍匐在自己脚下唯命是从,另一监督手段是要求每年正月,城市的乡长 和农村的五属大夫都要上朝向国君汇报执法情况,国君视其政绩给予赏罚。(《国语·齐 语))以农民和手工业者为主体的“民”只能“法于法”,即对生自国君、守于官吏的法令政策只准服从,不得违抗,被完全排斥在执法和监督过程之外。为此。管仲按职业和 身份将“国”,“鄙”的居民重新加以编制并“寄内政于军令”(同上),把行政组织和军 事组织结合起来,以加强对人民的监督控制。至于对君主如何监督,使其不能滥用立法 大权,管仲只是强调“(君臣上下贵贱皆从法”,尤其强调君主应“自禁”(《管予·禁 藏》),即自我约束,自我克制,要求君主也要尊重成文法。但是,在君主制条件下,管仲并未设计出任何制度对君主进行有效监督。齐国虽有“诽谤之木”和“喷室之议”,但那更多反映的是统治者的大度与纳谏精神,是君主专制下的一种不痛不痒的忠诚的制约, 而绝不是一种法律制约,它并不能从根本上限止君权滥用现象的发生。虽然有些开明之主、贤良之君能够节制自己的权力,遵守自己制定的律法,但它始终难以形成一种有效机制。这是管仲式“法治”的悲哀。

    与管仲将立法司法大权集于君主一身、排斥人民参予执法监督过程相反,梭伦在雅典初步建立了三权分立相互制约的法律监督体系。梭伦改革后,公民大会权力加强,成为城邦的最高权力机构,但它也要受到其他权力的制约。公民大会只有对议案的讨论权、 决定权,而无提案权。它讨论的所有议案必须先由四百人会议提出。四百人会议则只有提案权而无决定权。这种权力约束机制,一方面可防止四百人会议在重大国事问题上滥用权力,另一方面又可防止公民大会受人操纵,通过只利于某一部落而有损于其他部落的提案,防止公民大会的权力无限扩大。梭伦法治体系中的最高司法机构——陪审法庭虽然具有独立的审判权,但它并非不受制约:(1)陪审法官先由各部落抽签选出;(2)察件由数百名法官集体审理;(3)法律实施接受贵族会议监督。这三条足以防止陪审法庭的渎法行为和滥用权力。贵族会议虽然“依旧是宪法的监察人,它监督最大多数和最重要的国家大事”(亚里士多德:《雅典政制》,第38节),但其成员资格则须由陪审法庭认 定.这么一来,就把各种权力基本上置于相互监督的制约机制之中。任何机构的权力都不能无限扩大,都不能不受限制。可见,梭伦大体上建立了全体公民共同直接参予立法、执法和监督活动的法治体系。文艺复兴时期,人文主义者为冲破中世纪专制主义的禁锢, 而打出了复兴古典文化的大旗。梭伦的法治思想和法治体系,无疑正是他们所要复兴借鉴的古典文化中的精髓之一。

    就法制内容而盲,现代法学理论认为,“法”的内容一是权利法,即让人民知道自己生下来享有什么权利;二是刑法,让人民知道触犯刑律该受什么处罚。而管仲之法却仅仅局限于“刑法”,即“法者刑也”,实为一种不完善的单轨法律.在这种单轨法律之下,人们不知道法是可以保护自己正当权益和社会秩序的客观规则,对法律只会产生畏惧、逃 避心理,根本不知道掌握和运用法律的意义。其原因就在于这种法制只有惩治犯罪的条款,却根本没有保护人民权利的律文。与管仲相反,在梭伦的法制中,除规定对公民犯罪要依法惩处外,还有很多保护公民权益的法规,如他对取水、打井,养蜂、植树等的规定,对公民可自由处置个人财产的规定(普鲁塔克;《梭伦传》,第21节),就明显属于此类法规。公民如遇不法侵害可以上诉陪审法庭,取得多数公民对自己的保护.这些正是管仲之法所缺少的。

    何以产生这种差别呢?美国法学家乔纳森。哈斯指出:“私有财产在中国的法家学说中显得不大重要,而在西方的亚里士多德的冲突理论中则起着重要作用。根据威特福格尔的观点,私有财产在中国这样控制严密的社会中,得不到充分发展(处置财产的自由极小),而在西方这样的控制不太严密的社会中,可以得到充分的发展(处置财产的自由极大),私有财产的作用,在法家学说中不太重要是在预料之中的。”(乔纳森·哈斯, 《史前国家的演进》,求实出版社1988年版,第9页)这虽是针对法家和亚里士多德的学说而讲的,但我们以为它同样适用于解释管仲与梭伦法制内容的差异,即他们立法的基础不同:管仲之法建立在土地王有制的井田制基础上,由君主制定实施,主要目的在于惩恶奖善,最大限度地惩罚犯上作乱者,其法律基本上是一种惩罚权,而梭伦之法则是 建立在公民财产可自由处置的基础之上,基于雅典公民对经济利益和权力分配的平等要 求而产生的,故法律既规定了惩罚权,又注意保护公民个人的合法权益不受非法侵害。

    由于管仲把法律视为制裁人民、使人民服从统治的根本措施,认为使人们能够恪守 法律的最有效的保障是人们对法律的恐惧。因此,在刑法上,他主张重刑:“行令在于严罚,罚严令行,则百姓皆恐。”(《管子.重令》)“正法直度,罪杀无赦。杀僇必信,民畏而惧。”(《管子·版法》)他曾对齐桓公说:“君欲胜民,则使有司疏狱而谒,有罪者偿,数省而严诛。若此,则胜民矣。”(《管于·小问))要使人民“畏威如疾”(《国语 .晋语》)。有的学者指出,中国历史上的“重刑”当自管仲始。(白寿彝主编:《中国通 史》第3卷,上海人民出版社1994年版,第366页)后来,商鞅、韩非等法家接受了管仲的“重刑”思想并发展到绝对化,最终为儒家所利用,成为他们实行“人治”、攻击 “法治”的借口之一。

    与管仲相比,梭伦反对重刑,主张依罪量刑,罪刑相当。梭伦改革前,雅典实行的是以“课罪从重,处刑严峻”而著称的德拉古法典,这部法典甚至规定对偷窃蔬果、懒 惰等过失都处以死刑。(亚里士多德:《政治学》,第108页,普鲁塔克:《梭伦传),第17 节)梭伦认为,立法的目的在于维护城邦公民集体的团结,勿需用残酷的刑罚来对付自己的同胞,因此他只保留了德拉古法典中有关凶杀罪的条款,并另创新法取代这部残酷的法典。其中关于妇女的法律表明,梭伦是依罪量刑论者。如他规定一个男人强暴一名自由妇女未被当场抓获,只在事后罚款100德拉克玛;若系诱奸只罚20德拉克玛。再如 诽谤公务机关或寺庙神职人员,只处罚金5个德拉克玛。(普鲁塔克,《梭伦传》,第21 节)这些规定虽不尽合理,但足以表明梭伦是反对轻罪重罚,而主张适度合理的刑罚的。

    从法治体系的约束范围和实质分析,管仲虽然一再强调“君臣上下贵贱皆从法”,强调君主“自禁”,但在当地的政治环境下,并无任何制度能对君主进行有效监督;他的 “法治”体系本身,没有建构约束君主的机制。“法”在管仲那里并不表示一种社会的组 织结构形式,而只不过是一种“帝王之具”而已。这种“法”的上面有一个更大的 “法”,即“权力”,就是君主之权。君主是最高立法者,也是不受法律约束的“法外人”, 不是法律约束君主而是君主编排法律。既然法从属于权,从属于君主,那么,君主何时 “任法”,任用何“法”,就完全取决于君主的个人意志了。在此,“法治”的重心不在 “法”而在“权”(君主),不是任法而是任人。管仲的法治由于主张法自君出、君主超然 于法律之上,因而始终没有跳出“人治”的窠臼,最终只能算得上一种比较“理性”、 “有序”的人治,而未能形成法律支配一切、法律成为至高无上的社会调节器,即使是最 高统治者也要奉公守法的局面。

    与管仲不同,在梭伦的法治体系中,平民违法固然必须“服法死制”,即便是贵族、 官员和最高执政者不遵守法制也必须依法论处,不得例外。由于不存在一个超乎法律之上、又可以左右法律的制定、执行的实体,如君主等,而是公民集体行使此项权力,所以,作为单个公民,所有雅典人都必须遵守法律。正因如此,梭伦才能做到对所有犯罪行为同罪同罚,在理论上真正实现了“法不阿贵”、“刑无等级”的原则。尽管梭伦之法 的一些内容本身有着先天的不合理性,如规定以财产多寡确定政治权利,只有一、二等 级的富人才能担任高级官职等,但在法理上却基本确立了法律面前人人平等的原则,就是说,以法律条款作为约束所有社会成员的准绳。梭伦改革后,雅典城邦初步形成了法律支配一切的社会秩序,法律成为至高无上的社会调节器,即使高级官吏和城邦政府也 必须奉公守法。

    管仲与梭伦的法治观之所以产生上述巨大的差异,我们认为应从齐与雅典不同的社会政治机制和两人政治地位的不同去寻找原因。

    管仲改革前,齐国已经历了较长的领主制时期。齐君是名义上的最高统治者,中央 官职有大行、大司田、大司马、大司理、大谏等,这些职位主要由上层卿大夫充任,负责处理各项具体事务。表面上看这似乎是一个君主专制政体,其实不然。担任中央重要官职的都是宗法大贵族。据童书业先生考证,当时齐国大贵族主要有“高、国、崔、庆、 栾、陈、鲍等氏”,“他们凭藉着伟大的权势,世执国政,上挟王侯,下治臣民”(童书业: 《春秋史》,山东大学出版社1987年版,第51页),甚至可以干预国君的废立。齐桓公之登上帝位,正是因为得到了齐国贵族国氏和高氏的支持。可以这样认为,桓管执政前的齐国政体尚未达到君主专制的阶段,君主的权力在很大程度上受宗法贵族的制约和分割。

    至于贵族之外的士农工商各阶层,却基本处于无权状态,齐国未出现一种能代表广大人民利益的新兴政治力量。这种历史状况,使管仲只能在加强贵族权力和力口强君主权力二者之间作出选择。而在春秋时代列国竞争互相兼并的国际大环境下,如果扩大贵族的权力,那就势必导致权力下移、尾大不掉的局面,这对齐国参予争雄称霸的角逐是极为不利的。齐国的历史发展决定了管仲只能走继续加强君权、削弱臣权、增强国家的凝聚力 和向心力这样一条改革道路,从而最终形成了他的以君主为核心的法治观。就管仲本人而论,只有在桓公的支持下,他的政治理想才能变为现实;也只有在桓公首肯、言 “善”称“诺”的前提下,他的四民分业定居、国野分治、寄内政于军令、相地而衰征等 立法措施才能付诸实施。一句话,他能否受到重用和信任完全取决于齐桓公一人。在这种情况下,管仲势必以加强国君的地位换取桓公对自己的支持。由于上述原因,管仲才极力加强君主的权力,使君主和君权成为其法治观中的核心内容。

    梭伦所处的社会政治环境及其个人际遇,就与管仲很不相同了。梭伦改革前,雅典国家巳初具规模。在新形成的国家机构中,贵族会议拥有最高的刑审、监察、决定国家大事的权力,执政官和公民大会等则受到贵族会议的控制和支配,而广大平民因受门第和财产资格的双重限制不可能参与国家大事的管理甚至丧失了出席公民大会的资格。在这种情况下,政治上觉悟起来的下层平民同工商业奴隶主(平民的上层)结成联盟,强烈要求废除贵族特权,展开了争取经济平等和参政权利的斗争,贵族与平民形成了尖锐对立:“多数人被少数人奴役,人民起来反抗贵族,党争十分激烈,各党长期保持着互相对抗的阵势。”(《雅典政制》,第5节)这种政治格局决定了梭伦上台后必须满足广大平民尤其是新兴工商业奴隶主阶层的参政要求。而要做到这一点,就必须削弱贵族会议的 权力,建构能容纳众多人参政的民主的法治体系和国家体制。只有这样,才能缓和公民集体内部的矛盾,把城邦制度继续维持下去。

    与管仲不同,梭伦之登上政治舞台,靠的是公民集体的力量和个人的崇高威望。普鲁塔克指出:“雅典人中最聪明的人都把目光盯在梭伦身上,他们认为他是唯一和当时的 罪恶最无牵涉的人物。”(《梭伦传》,第“节)雅典公民在城邦最危险时刻公推梭伦上台进行改革。“他所依靠的全是公民的愿望和对他的信任。”(《梭伦传》,第16节)由此可见,梭伦的支持者既非贵族一家,也非只有平民百姓,更不是法外之人的君主,而是城邦公民集体。

     综上所述,管仲与梭伦法治观的巨大差异是由诸多因素造成的。梭伦法治体系所依靠的是体现公民集体力量的公民大会,而管仲所依靠的则是君主和日益强化的君权。因此,梭伦处处维护公民集体的利益,调整阶级关系,维持他们的内部团结,而管仲则将君主利益放在首位,为君主谋富国强兵之道,使君主成为其法治观的核心。梭伦之法是以法律制约权力,法律高于一切;而管仲之法则以权力摆布法律,权力高于法律。这种不同的法治观对后来东西方法律制度的发展演变、价值观念和法律文化的差异产生了深远影响,以至于我们从当今东西方的政治现实中仍可依稀见到管仲与梭伦不同法治观的影子和痕迹。
 
 


相关文章:
·翟玉忠:西方移植到中国的学术不等于中国学术(附贝淡宁评论)
·翟玉忠:六经——中华文明的顶层设计
·翟玉忠:《大学》“德本财末”思想的时代意义
·翟玉忠:《孔门理财学——孔子及其学派的经济思想》译序
·翟玉忠:读余云辉博士《关于共产党执政的阶级基础探讨》
大六经工程 |  国学网站 |  香港中国文化研究院 |  联合早报网 |  时代Java教程 |  观察者网 | 
环球网 |  文化纵横网 |  四月网 |  南怀瑾文教基金会 |  学习时报网 |  求是网 | 
恒南书院 |  海疆在线 | 
版权所有:新法家网站  联系电话:13683537539 13801309232   联系和投稿信箱:alexzhaid@163.com     
京ICP备05073683号  京公网安备11010802013512号