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龙大轩:道与中国法律传统 
作者:[龙大轩] 来源:[] 2010-02-12

   传统观点以为,对中国古代法思想、法制度影响最巨的是儒家,次推法家,很少有人注意到道家思想所曾产生的作用,这与国内外学术界对中国传统文化的整体评价不相协调。国内学界多有人认为,道成为传统文化的支点,是绝对性和终极性的依据; 国外学者亦认为,道家思想是中国传统文化的根。 道作为文化之根,对中国文化产生的影响,深刻而广邃,作为亚文化系统的法文化,自然无法免御其影响。在这一课题上,法史学界的研究现状令人遗憾。不承认道或道家思想对中国法的影响,是错误的;看不到这种影响,则是失职的。

  诚如《易传·系辞》所云:“一阴一阳之谓道,……百姓日用而不知。”“道”之作用于传统文化的各领域,犹如太阳的光芒,虽然每天都在普照着我们,而我们却很少留意它。如果说儒、法文化是传统文化中的表层结构,那么道文化则是其深层结构,它对中国法律传统的影响也是“大道无形”、隐而不显的,需要用心去发现。

  一、道

  “道”的原初含义是道路的意思,后引申为事物从起点达到终点所须经由的过程、步骤和所须遵循的规则、规律。老子(春秋末期)之前,已有人对道进行专门的讨论,这些人被称为“道者”,但他们的论述还不系统,老子在此基础上,对道作了系统论证和理论提升,使之成为高妙的哲学概念,后人对其具体含义有种种分析归纳。要其实质,主要有三方面的意思:

  1.道是宇宙的本根。老子说:“有物混成,先天地生,寂兮寥兮,独立而不改,周行而不殆,可以为天下母,吾不知其名,字之曰道。” 在天地未有之前,道已存在,所以它是宇宙所自由来的本体。今世学者张岱年指出:“道是老子本体论的最高范畴”,“老子是中国古代哲学本体论的创始者。”【1】

  2.道是万物生成、发展、变化的根本规律。“道生一,一生二,二生三,三生万物”(第42章),从生成论上讲,万物皆是道运动而产生的结果。“万物负阴而抱阳,冲气以为和”(第42章),从辩证法的角度讲,万物都是在阴阳两极的对立统一中运动发展,阴极则至阳,阳极则至阴,阴阳平衡打破之时,也是事物灭亡之日。“夫物芸芸,各复归其根,归根曰静,是谓复命,复命曰常”(第16章),从发展观而言,事物从哪里来,必将回到那里去,万物由道生成,最后又回到道,这是无法抗拒的自然规律――常。所以道的本质是“一”,来于一途又归于一途。

  3.道是人类不能违抗而只能顺应的总法则。人类为天地所生,天地万物为道所生,人应当效法天地之法则,进而效法道的法则生活。“人法地,地法天,天法道,道法自然”(第25章)。道所蕴涵的自然法则玄妙难懂,有些却显而易见,且能为人所能认识、掌握。如“反者,道之动。弱者,道之用”(第40章),事物都在对立统一中存在,强者充满危机,因为强到极点,就会向弱的对立面转化。弱者却充满生机,因为弱可以向强的对立面转化。人类在生活中,总是喜欢有、强、大、多、雄、荣的一面,不喜欢无、弱、小、少、雌、辱的一面,这是人之常情,却不符合道的要求,因为道要求天、地、人之间保持和谐的秩序,如果人只看到、强、大的一面并追求之,将打破这种秩序。在人的灵魂与肉体之间,欲望的过度膨胀会伤及身体;在人与人之间,此部分人的过度行为(如纠纷!战争)将打破其与彼部分人间的对立平衡;在人与自然之间,人类的过度行为(无限地攫取资源,移山填海,制造高大能量的科技产品等)将破坏人与自然的和谐关系。因此,人还要重视无、弱,少的一面,全面地认识和对待事物(“容”),使有与无、强与弱、大与小、多与少、雄与雌、荣与辱之间的平衡得以维持,才能与天地共长久。“知常容,容乃公,公乃王,王乃天,天乃道,道乃久,没身不殆”(第16章)。

  上述表明,道是由自然之道推及人事的学说,并非习见所谓的消极遁世之学。人是有灵之物,欲望是难免的,欲望的膨胀又导致行为的张扬,常常作出些背道而驰的举动。要使人的思想行动合符道的要求,需践履“无为”的方法论。“为学日益,为道日损。损之又损,以至于无为,无为而无不为”(第48章)。学界更多是将“无为”理解为无所作为。笔者以为,“无为”是要求人将望与行为控制在适度的范围内,如“俭”、“慈”、“不为天下先”、“不争”、“知足”、“知止”、“知常”等,便是“无为”的行为特征,并非什么都不干。像这样考虑问题和调节行为,不会违背道的规律和法则,才能维持天、地、人间的合理秩序。简而言之,道的目的在秩序,道的方法在“无为”,用节欲自律的方法达到万物有序的目的。这就是后来所谓“天人合一”。

  关于道的这些理论,至少在汉以前已被称为“道论”, 是关于“宇宙――社会――人”的由外向内推的思维方式,与儒、墨、法诸家单重人事的理论截然不同。老子之后,“道论”沿着两条线路发展。一是南方庄子,以道为基点倡发精神的绝对自由主义,对后世宗教生活产生了影响;一是北方后学,经庚桑楚、杨朱等人启发稷下黄老学派(战国中后期),以道为最高依据而推出社会政治的实用主义,后又得到秦汉道家的完善、发扬,对后世世俗生活产生影响。

  中国文化的方方面面,无不有“道”的精神闪烁其间。在政治上,人间的组织形式仿效自然天道,采用一元化的权力结构,与群星拱卫北极星的天象相类。在军事上,不提倡武力征服!不鼓励对外扩张,而奉行温文尔雅的文化观,形成独特的“无兵文化”。 在经济上,禁制商业、手工业,强调“因物自然”、“生生相息”、“绵延不绝”,形成超稳定的农业经济形态。在日常生活中,以谦柔不争的态度处理人与人的关系,以自然而然的态度处理人与自然的关系,形成谦虚、礼让、节俭等民族性格。在文学艺术中,人对自然也抱了欣赏游息的态度,留下了大量赞美自然的诗词歌赋和敬仰自然的人生哲理……。如此种种。

  落实到法文化层面,道对中国法律传统的影响,主要是价值层面的影响。道在人与自然之间,确立了自然的权威地位,用以限制人欲的过度发展和行为的无限张狂,自由思想无从产生,这种价值选择制约着法律的价值选择。法的价值不过是道的价值在政治法制领域中的延伸和具体化,当然也要以限制人的自由为目的,这就需要建立强大的公共权力来约束人的行为,从而为专制法律的创设、运行打下了思想基础,阻碍了民主、自由传统在中国的产生。马克斯·韦伯说:“个人自由在任何领域都未得到自然法的认可。在中国的语言里,甚至没有‘自由’这个字眼。”【2】中国传统法律的价值取向,正是以此为潜流,形成道法思想。

  “道”通过“道法”思想作用于中国法律传统,使其沿着这几个重要方向发展:从政治属性上,法作为政治的附属,走上专制法统的路子;从传统法制的内容上,走上轻权利重义务的义务本位的路子;从法律体系的构织上,走上法网宽疏的路子。“道”成为中国古代法的精神,存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中,【3】立法者、执法者、守法者思考和处置法律及与法有关的各种问题,莫不以之为率。

  二、道法执一与专制法统

  道家以道论法,就是用“道”作为法的产生、制定、运行的终极依据。这一思想,为专制主义的法传统提供了合理性论证。

  (一)老子的道法观

  老子时期,以道论法主要表现为“法自然”的思想。《道德经》第25章系统阐述了这一致思模式“道大,天大,地大,王亦大。域中有四大,王居其一焉。人法地,地法天,,法道,道法自然”。宇宙是一个整体,绵绵续续,牵牵连连,相互制约,相互联系,共为一体。人类生活在地上,不能违背地的规律;地为天所覆盖,不能违背天体运行的规律;天体不能违反道的规律而乱窜;道是宇宙间的总法则,万物遵循的总规律。法律制度作为人类社会政治生活中的一部分,当然也不能超越道的规则,应该在道的指导下进行设计和建置。

  他说:“失道而后德,失德而后仁,失仁而后义,失义而后礼”(第38章)。后人常以此作为老子反对现实礼法制度的依据,实际上是大大的误会。道是宇宙大法,人类得其一部分为“德”,故“德”通“得”;人不能坚守德的全部,只能以内心的善端为标准,为“仁”;人不能坚守仁的全部,只好以行为是否符合时宜、情理为标准,为“义”,故义通“宜”;人不能坚守义的全部,只好以礼法制度为标准,为“礼”,礼是情理外化为制度、条文的结果。当我们将这段话倒过来释读、理解时,便知道老子是为人定法的进步完善设定了可资追求的理想目标:

  礼法制度要尽量合符人的情理、进而合符人的良知!进而合符德,最终才能逐渐接近道的要求,成为良法。

  (二)黄老学派的道法论

  以老子为代表的早期道家,他们智慧超群、思想深刻、言论高深玄妙,其理论很难为世俗人群接受、理解。当然,老子也预料到了这一缺憾,曾不无自嘲地说了句:“下士闻道,大笑之,不笑不足以为道。”由此可以想见他那愤世嫉俗的言表,何等的落寞悲怆。战国时期,黄老道家的学者们,将以前较为抽象的道论落实到现实政治中来,将“道”与现实生活中日益流行的法治思想结合起来,提出了明确的“道法”概念,冀望人们能接受它,主要还是想引起当政者的重视,所以司马迁才说他们是“各著书言治乱之事,以干世主”。

  “道法”概念,首见于战国前中期之际的早期黄老作品《黄帝四经》。 中有专门的《道法》篇目,承袭了老子以道论法的思维理路,又吸收了法家的思想成果;其它篇目中,也不时对道法理论进行补充、完善。道法摄涵两大政治哲学和法哲学命题:一是“执道生法”;一是“执道变法”。

  1.执道生法。

  道家设想人间的秩序,应仿照自然之道的秩序进行构建。人间立法要以道作指导,是谓“道生法”。老子的“侯王得一为天下正”,“圣人抱一,为天下式”的思想,已包括了法由道生的含义,即要求统治者按道之“一”的标准立法。

  “道生法”命题在战国中、后期逐渐明确。中期的稷下黄老道家提出“执道者生法”的主张;后期的黄老新道家提出“道生法”的主张,其代表作之一的《鹖冠子·兵政》中有“道生法”的明确主张。道生法就是用道作为立法的依据和指导,道所支持的,法亦不问;道所反对的,法予严禁,君主按照这一原则制定法律制度,所立之法便是合符道的法,才是合理的“良法”。

  “道生法”的主要言论,见于《黄帝四经》、《管子》和《鹖冠子》等道家著作中:

  《黄帝四经·经法·道法》:“法者,(引)得失以绳,而明曲直者也。(故)执道者,生法而弗敢犯也,法立而弗敢废也。”

  《鹖冠子·兵政》中说:“贤生圣,圣生道,道生法。”

  《管子》书中多处提到“道法”。 其所论,旨在说明道为法之源、是法产生的必然依据,法是人类效法道的产物和结果。

  2.执道变法。

  较早提出“以道变法”思想的黄老学者,恐怕要数慎到、田骈等人,其言论如下:

  《慎子·逸文》:“治国无其法则乱,守法而不变则衰,以死守法者,有司也,以道变法者,君长也。”

  (三)“道法”论的法文化分析。

  中国传统法律,习惯上被称作“王法”,其政治属性是专制主义的。近人谭嗣同说:“自秦垂暴法,……独夫民贼,固甚乐三纲之名,一切刑律制度皆以为率。”【4】这种法律制度,自战国秦汉以来,流行了二千多年。专制之法极重要的特征就是立法权由最高统治者独操,即“法自君出”、“法权出一”。这种立法体制,与专制政治的结构形式紧密相关,学术界一般认为是法家思想的实践结果。实际上,道法概念以道释法,从哲理的高度解决了“王法”中的法权归属问题。

  老子说:“侯王得一以为天下正。”(第39章)“正” 是道家称呼政策法律等行为规范的专有名词。该段话的意思是,侯王按照“一”的自然之道为人间制定法制。河上公注释老子书,将本章安上“法本”的标题,即“一”就是人间立法应效法的版本,应是深得老子原意。老子还说,“是以圣人执一,以为天下牧”(第22章),唐杨《注》云:“牧,治也”,仍然是按道的“一”的规则为天下立法。这是道家论证法权出一的滥觞。

  循着这种思路,道家后学都将“一”解释为天地人间的自然范式,以此作为法权归一的依据。《庄子·天下篇》讲“通一”,《管子·心术下》、《文子·自然篇》言“执一”,《吕氏春秋·原道篇》倡“得一”,其政治法律义便是主张立法的统一性,包括立法内容的统一性和立法权的统一性。

  1.立法统一于“道”。

  为什么立法要统一于道呢?道的本质是“一”,“一者,……道其本也。”从人文角度考虑,“一”表明人类与天地、万物共存于一个整体之内,应当将自身行为统一到“道”的要求上去,才能与自然和谐相处,达到“长生久视”有序共生的佳境,立法作为人间的活动之一,当然也应统一到“道”的要求上去。那种认为人是万能的,可以尽情地役使万物的“人类中心主义”的看法,会纵容人欲的膨胀,破坏天人间的和谐秩序,这种价值观自不能为人间立法所取法。

  自黄老道家始,遂用“因”、“因循”的方法将高深玄妙的道和具体的物事联系起来,道的抽象价值可以通过各物各事的具体价值体现出来,逐渐世俗化。在立法问题上,黄老道家通过人性分析论来说明立法如何统一于道。道虽然难为人所见,但人的常情常理,却是人人都有感受的,这些“人情义理”,就是道在人间的具体表现,法律制度如果考虑、照顾了这些因素,就符合道的价值,就是道法、良法;反之,则悖逆了道的价值,所立之法就是无道之法、是恶法。

  对以上理由,《管子》中是这样论述的:“礼者,因人之情,缘义之理,而为之节文者也。故礼者,谓有理也。”【5】“节文”指制度、条文。礼法制度就是将人情义理归纳、总结为制度条文。将哪些民性人情外化为“节文”?《淮南子·泰族训》里有详尽的分析:“先王之制法也,因民之所好而为之节文者也。因其好色而制婚姻之礼……因其喜音而正雅颂之声……因其宁家室乐妻子而教之以顺……因其喜朋友而教之以悌……因其性则天下从,拂其性则法县(通‘悬’)而不用。”

  道法要求人间立法必须照顾基本的人性、人情,甚至还要注意汲收民间良善的风俗习惯。“所谓礼义者,五帝三王之法籍风俗,一世之迹也。”【6】这样的法律制度才能得到民众的遵守。因此,国家立法,从小处着眼,必须因人之性、合情合理;从大处立论,必须统一于道。吕不韦在《吕氏春秋·序意》中,学着黄帝教诲颛顼的口气,对秦始皇说:“爰有大圜在上,大矩在下,汝能法之,为民父母。盖闻古之清世,是法天地。”意指古往今来,人间立法,都应当效法天地自然之道。

  2.立法权统一于君。

  要使立法内容要符合道的要求,立法权就需要由专人操持,而不应由多人分享。这个人选,在道家眼里,就是侯王、君王或者叫圣王。因为君主是人间的总代表,只有他们才能体察道的本质。老子说:“道大,天大,地大,王
亦大。域中有四大,而王居其一”(第25章)。如果说“道”是宇宙间的最高权威的话,那么,王就是人间的最高权威,他们最有资格制定人间法律。
  战国后期的黄老道家著作《冠子》认为,道是可以把握的,“天高而可知,地大而可宰”,但要圣人才具备这种能力。“惟圣人究道之情,唯道之法。”因其如此,仁圣之君只要做到“守一道,制万物”,就能制定出上体天心,下顺人情的法制。

  因上理由,君主是人间立法的唯一主体,其他任何人都没有资格立法。“势者,制法之利器,群下不可妄为。”【7】讲到这里,道法思想遂从高渺玄远而又无法抗拒的天道开始论证,层层落实下来,最后将立法权说成是君主的专利,解决了“法自君出”的合理性问题。难怪李泽厚先生说,《老子》的政治――哲学理论,“对中国专制政治起了长远影响”。【8】

  三、节制欲望与义务本位

  在法的内容设计上,道法思想引导着中国传统法律制度向义务本位的方向发展。

  (一)节欲自律的价值取向

  道以节欲自律为价值,法当然也要以此为价值。人生而有欲,本来无可厚非,只要适度,便是合符道的自然权利。“君子爱财,取之有道”。但过度的欲求则是导致犯罪的直接思想根源。

  老子说:“罪莫大于可欲,祸莫大于不知足。”黄老道家认为:“(弛)欲伤法。”战国中期的黄老学者宋、尹文等,也强调敛欲,并以此为基调推导出自己的政治法律思想。“以禁攻寝兵为外,以情欲寡浅为内。”【9】只有做到“情欲寡浅”,方能减少争斗之心,消除人与人之间相互争夺仇杀的动机,消除国与国之间征伐掠夺的欲望。“见侮不辱,救民之斗;禁攻寝兵,救世之战”,这是最根本的犯罪预防之法。

  鉴于上述,法律应该对那些超过“道”所允许的范围之外的人欲,进行规范和限制。包括限制过度的物欲,如“去奢,去甚,去泰”(第29章),以减少不必要的争斗;还包括限制无休止的认知欲,“是以圣人之治……常使民无知无欲,使夫智者不敢为也”(第3章),《庄子·箧》篇强调:“上诚好知而无道,则天下大乱矣。”以此来约束人类对自然世界作无限的认识、征服和摄取。

  (二)义务本位之法的表征

  欲望与权利相通,在人类学意义上称做欲望的东西,在法学意义上则可称为权利。法以限欲为价值,自然要对权利进行压制。故历代法制皆是以刑法为主来进行建设,以体现对重大犯罪行为的打击,其间,权利观念和个体意识得不到激发,从而阻碍了中国传统法律朝着权利本位的方向发展。梁漱溟先生在其《中国文化史要义》中说:“到处迷漫着义务观念之中国,其个人几乎没有地位。”以道为指导进行的法律制度设计,必然表现出对权利的忽视和对义务的重视。中国古代法的内容设置,正是沿着这两个方向发展的。

  1.权利无法定

  道从自然与人的高度出发,提倡节欲,但并不主张禁欲,认为人有基本的生存权利和追求幸福的权利,如“甘其食,美其服,安其居,乐其俗”,如“实其腹,强其骨”等。形诸于外,是衣食住行的简朴疏适而非奢华无度;求诸于内,是心态的平和宁静而忘却焦虑。这些权利,是自然赋予的权利,就象鸟翔于空、鱼游于渊一般,自然而然地取得,无需用人为的法律去加以规定,只需在政治上实行“无为而治”,这些权利便不会受到侵害而自然得到保障。

  “无为而治”作为道家提出的践行天道的方法论,可用于社会生活的各方面。在政治层,“无为”同“无违”,就是不要做出违背道的行,如战争、暴政,皆是贪欲肆虐所致,正确的办法是要遵循自然规律和人情常理来处置其政治行为。国外学者统计,《老子》书中12次提到“无为”其中6次是在政治义上使用的。李约瑟也意识到,道家的无为是反对钳制自然的行为。一个政府只要能在政治上做到“无为”,不搞过重的剥削,不扰民,不强奸民意,老百姓便能过上悠哉游哉的生活,“日出而作,日入而息,凿井而饮,耕田而食,帝力何有于我哉?”【10】其权利自然能得到保障,何须用法律来专加规定呢?故老子有“我无事而民自富,我无为而民自化,我好静而民自正,我欲不欲而民自朴”的论调。

  道法思想将权利列入“无为”政治的保护对象,使其在法律领域失去了存在的位置,在很大程度上影响了古代法律在建置时的选择:即无需将权利规定在法典之中。公开宣称以“无为”作为国策的汉初和唐初,其立法活动自不待言,整个封建社会的法律体系中,都不曾对民权、财产权、生存权以及追求自由之权进行规定,因为这些都是不证自明的,何庸法典赘言?现代和西方意义上的宪法、民法,在那时候是没有的。所以英国法史学家梅因在《古代法》一书中就说:“中国古代只有刑法而没有民法。”

  2.义务被强调

  有了上述基调,法律的任务就显得很明确了,只用“禁违止邪”四字足可概括。用现代话语描述,在这样的法律规范体系中,只有义务性规范和禁止性规范,没有授权性规范。老子书5000言,共81章,除了强调“抱一”立法的原则外,关于具体法制内容的设计只有一条,就是第74章中用“杀”的办法惩办违法之人。

  后来的道者,都在沿此思路发论立说,皆主法律以义务为本。《管子·心术上》说:“所者,法以同出,不得不然者也,故杀戮禁诛以一之也。”仍然是单纯使用刑罚方法惩治违法犯罪的主张。《文子·上义》篇说得更明确:“夫法者,天下之准绳也,人主之度量也,县(即悬)法者,法不法也……犯法者,虽贤必诛;中度者,虽不肖无罪,是使公道行而私欲塞也。”法就是用来惩治不法而不是保障权利的工具,守法中度的人,法律只是保证他无罪罢了。这不正是“法即等于刑法”的思想渊源吗?后来的法制建设不正是按照这种模式在进行吗?

  历代立法,从秦朝到清朝,除了宋朝称《刑统》外,其余皆以“律”作为法典的名称。自商鞅“改法为律”以来,“律者,均布也”,除了有突出其稳定性之用意外,亦在于彰显其作为强制性规范的特征。故《唐六典》称:“凡律以正刑定罪”。以律为名编撰的法,实即就是刑事法律,同时,律又是“万世不变之常法”,也是各朝最重要的成文法典,即便有它如令、格、式、制、诏、科等不同的法律形式,而对这些规范的违反仍然要“一断以律”,统统按律的规定处理。从名称的诠释上,我们首先就可断定古代法即刑法。

  其次,从历代法典的内容考察,我们也只能看到,其中惟有对何种罪名作何种处罚的规定,这里只有义务性的规范。比方《唐律》中的《户婚》律,一般认为是古代调整民事关系的法律规范之代表,共46条,然而对所有行为都用刑罚方法作为调整手段。统计可知,对该46种行为,可处笞、杖、徒3类刑罚,即如“辄悔婚约”一类,在现在看来根本算不上违法的行为,其行为当事人也要被处杖六十之刑。此外,对律、令等规范中没有规定,而被视为有社会危害性的所有行为,包括道德违规行为,都可通过比附类推的方法为其定罪,或以“不应得为”的罪名对行为人进行惩罚,少则笞四十,最重可杖八十。于此,古代法以刑统民的特性昭然,表现出义务为本的价值取向。

  (三)必要的辨析

  以刑罚方法调整刑事犯罪、民事违法、道德违规行为的立法体制,形式上表现为单一的刑法化倾向,内容中始终贯穿“轻权利重义务”的精神,这便是中国法律传统的灵魂所在。法史学界将其成因笼统归结为儒家“重义轻利”思想所使然,这种解释,诚虽有理,却不全面。传统就好像一部在两千年时间轨道上缓慢行驶的车,推着这车朝义务本位方向走的,至少有两个:一个是儒家,一个是道家。

  从表面上看,儒家的纲常伦理,成了各朝政权的立法原则。臣对君尽“忠”的义务,便有了“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”、“大不敬”的罪名;子对父尽“孝”的义务,便有了“不孝”、“恶逆”的罪名;妇对夫尽“节”的义务,便有了“不义”、“不睦”、“内乱”的罪名。在这样的法律体系中,一个人不是做了他父亲的儿子,就是做了他主子的奴才,法律给他的是那“剪不断、理还乱”的责任和义,权利是谈不上的。忠、孝、节、义、悌成为法律强制一方向另一方尽单方义务的准据。由此而观,谁敢说义务本位之法不是儒家思想的结果呢?

  然而,要是进一步追问,为啥只强求一方向另一方尽义务、而不要求另一方也承担相应的责任呢?这样做合理吗?对这些问题,光是儒家思想就答不起了。因为孔孟之儒,本来是讲权利义务对等的,有“民本”主义之谓。孔子说:“君君,臣臣,父父,子子。”【11】孟子说:“父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信。”【12】任何一方并非居于绝对性的权利地位或义务地位,君仁则臣忠,父慈则子孝,夫义则妻节,双方是一种“对称性”的关系,具有“契约取向”的价值要素,如果法制全按这种思想设计,岂不成了权利义务对等的法制乎?何来义务本位之法哉?恰是儒家后学,受了道家节欲的“道论”的影响,才开出了义务为本的治国药方。

  战国后期,学术出现综合之风。道家的“道论”,因其“宇宙――社会――人生”的理论构架,有不证自明的终极依据支撑,很难从理论上被驳到,其他学派纷纷引进“道论”,以作己学之依据,加固学说之系统。儒家亦然,故有“道者,儒之本也;儒者,道之末也”的说法。荀子(约公元前313-前238年)“隆礼重法”,无不以道为其论据,他反对人欲,主张制礼节欲,又主张用法制节欲,“严刑罚,以戒其心,”这样,道论便成了限制人欲、强调义务之法律制度的最高根据了。百年之后,新儒运用道论将义务本位之法的合理性论证得更加具体化。董仲舒(前179-前104年)以道的阴阳两种属性区分人伦关系,君、父、夫属阳;臣、子妻属阴,“阳贵而阴贱,天之制也。”【13】臣、子、妻向君、父、夫尽单方义务,是天道的要求,其合理性是无需也无法追问的了。

  由上,窃以为中国法律传统中义务本位的价值取向,在形式层是受了儒家纲常的影响,在价值层则是受了道家道论的影响,二者互为表里,相得益彰。虽然儒道后学往往互相攻讦,“世之学老子者则绌儒学,儒学亦绌老子。”【14】然于对方的长处,还是要偷学的。故司马迁认为,先秦诸子之学是“一致而百虑,殊途而同归。夫阴阳、儒、墨、名、法、道德,此务为治者也。”【15】儒家用人伦纲常确立尊卑秩序,道家以无为少欲遏制权利意识,两家不同的只是方法,目的却是相同的,皆为一个“治”字,都是在为统治者治国安民献计献策。中国人在上尊下卑的等差格局中、在不平等的法制秩序中生活了数千年,却没有强烈的焦虑感和叛逆意识,道论无疑是一付最好的宽心药。面对君、父、夫的法律特权,臣、子、妻会说:“哪有什么要紧的呢?人本就应该少私寡欲,何必与他们争平等之权呢?在道的安抚宽慰之下,人人都变得心平气和,世界也变得心平气和,这就是中国的法文化。

  四、道法自然与法网宽疏

  道家的“道法”思想,所涉及的法权出一的政治属性,义务本位的价值取向,与法网宽疏的形式要求这三方面,是相辅相成的。道法所指的法律,不是保障权利而是设定责任的工具,其条款当然不能太多太密,只能对一些亟须禁止的行为进行规定。

  (一)理论诠释

  以道的价值为价值的“道法”,自当取法自然的状态作为法律制度的形式结构。这种主张,老子《道德经》中,一义三见。第73章:“天网恢恢,,而不失。”第58章:“其政察察,其民缺缺。”第57章:“天下多忌讳而民弥贫。”归纳起来,道家提倡法网宽疏的理由如下:

  1.自然的天道是疏而不密的,人间定法当效法之。

  “天地之间,其犹橐龠乎,虚而不屈,动之欲出”(第5章)。宇宙世界似乎并无太多的禁忌,所以才充满活力。是为后世倡导“天网恢恢,疏而不漏”的哲理之源。

  2.宽疏之法容易得到遵从

  老子说:“希言自然”(第23章)。即指法网不能过密,才符合自然之道。蒋锡昌注曰:“按《老子》‘言’字多指声教法令而言,……‘多言’,多声教法令,‘希言’者少声教法令之治。”【16】如果法律是设定权利的行为规范,当然是愈多愈细愈明确为好,就象我们现在说权利,一概以法定标准为限,即所谓权利法定"而道法则是设定义务的行为规范,其体系结构为:道之所许,法亦不问,是为权利,是无为政治的保护范围;道所不容,法亦严禁,是为义务,当由法条加以规范。这样的法,只有宽疏,民众应有的自然权利才不会受到过多的侵害,法定的义务也不会多得让人无法承受。

  在这种法制环境下,民众幸福无忧,重死爱生,对生活充满热爱,反而能更好地遵守法律的规定,“悠兮其贵言,功成事遂,百姓皆谓我自然”(第17章)。即法只对重要问题作规定,使其条款项目变得宽泛,民众那种“帝力何有于我”的自然而然的生活蓝图才能实现。梁漱溟先生在其《中国文化史要义》中说:“中国人原来个个都是顺民,同时亦个个都是皇帝,恐怕也是基于这些方面来考虑发论的。”

  在此基础上,再对那些违法犯罪之人进行打击,可以轻松地收到杀一儆百的功效。“若民恒且畏死,而为奇者吾得而杀之,夫孰敢矣。”【17】

  3.岢密之法令人无所适从。

  由于法律只规定义务不设定权利,所以,法条越多,弊端越多。

  在经济上,法网细密意味着民众的经济义务增大,剥削加重“天下多忌讳而民弥贫”。“民之饥也,以其上食税之多。”这与“我无事而民自富”的无为政策是背道而驰的。

  在政治生活中,民众的自然权利受到“无为”原则的间接性保护,法条增多,意味着禁忌增多,而追求生活幸福和必要的物质满足,又是人的本能。面对法律上繁多的禁条,人们不但难以遵守,反而会想方设法规避。“其政闷闷,其民淳淳;其政察察,其民缺缺”(第58章)。河上公解释:“其政教宽大,闷闷昧昧,似若不明也。”意即政教法令宽疏,仿佛闷昧不明(但并不等于没有),民众遂可过自然淳朴的日子,同时也能自然淳朴地遵纪守法。反之,“立刑名,明赏罚,以检奸伪,故曰察察也。殊类分析,民怀争竞,故曰其民缺缺。”【18】严刑密法之前,老百姓无奈地变得“缺缺”狡诈了,且用规避法律的办法来谋取生机。

  当刑网严密到事无巨细、皆有法式的程度,老百姓举手违禁,抬足犯法,统治者与被统治者之间对立统一的平衡,就会因一方过甚而打破。“若民恒且不畏死,奈何以杀惧之也。”人民生活在水深火热之中,势必铤而走险,最后将统治者自己也置于危险境地,“民之不畏威,则大威将至矣。”【19】谁能逃脱“反者道之动”的对立转化规律呢?当知天道好还,故要莫为己甚。道家的这些预见性的语言,不幸在后来秦朝的头上得到应验。

  综上理由,法律的制定,应以简要原则为纲,作到“清静以为天下正”, 即制定简明扼要、疏而不漏的法律。道家的这一理论,对后世封建法制的思想和实践,都产生了深远的影响。魏晋以降崇尚的“简直”立法观,显然是受了道家法网宽疏思想的启发。

  (二)历史见证。

  秦朝一统天下后,特别注重法制建设,从生产到生活,从行为到思想,莫不“皆有法式”【20】甚至连仓库鼠洞、牛瘦一寸,对管理人员如何处罚都有规定,有“秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”【21】的名声。秦朝如此重视法治,却落得个二世而亡,前后存续时间不足16年,问题出在哪里呢?吾以为,秦朝“垂法而治”的精神没错,错在其法制建设的方法背离了“道”的要求。

  秦法的政治属性自然是专制主义的,其价值取向亦以义务本位为选择,不过是束缚民众手脚的“治道”。【22】这样的法愈细,民众的责任就愈多,自由就愈少,当其细化得连吃饭、穿鞋的自由都要限制时,“勿敢履锦履”,【23】造反便是早晚的事了。陈胜、吴广一行正是以秦法繁苛――“失期,法皆斩”【24】的理由劝说九百戍卒反叛的。杜牧在《阿房宫赋》中分析秦亡原因时感叹:“族秦者,秦也,非天下也。”从特定角度思之,可以说:“族秦者,秦法也。”

  秦朝迅速灭亡,促成后人对法制问题的反思。汉初谋臣贾谊在其《新语·无为》中指出:“事愈繁,天下愈乱;法愈滋,而奸愈炽”,最好的办法还是得搞无为政治,“道莫大于无为”道家的法尚宽疏之思想进入法制领域,七十余年的实践,收到了良好的社会效果,“从民之欲,而不扰乱,是以衣食滋殖,刑罚用稀”,[25]证明了这一思想的价值。汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”后,法尚宽疏的价值观念却从未改变,亦未曾受到怀疑,董仲舒以降的新儒们,大谈“德主刑辅”,其中仍然包含着立法从简的价值要素。

  魏晋以后,立法尚简的思想得到理论界的进一步强调。西晋著名律学家杜预大力提倡“简直”立法观,认为“简书愈繁,官方愈伪,法令滋章,巧饰弥多”。所以立法要做到文字简洁明了,规定明确直接,概念单一而无岐义,条文简约而不烦密,使人一看就知道哪些行为是不该做的,知所避就,法律反而能得到更好的遵循,“去繁就简,则简而易从也。” 西晋另一法制实践家刘颂,也提出了立法宽疏的主张,他在实践中观察到,法网过密只会使那些“贤人君子”受到打击,立法应做到“纲举网疏”。纲举即对大奸豪强坚决打击,“大罪必诛”;网疏则“小疵”不究,民众的基本权利才不会受到更多的侵害。【26】

  隋唐时期,法尚宽疏的思想得以巩固。隋文帝时期,制定了以“刑网简要,疏而不失”著称的《开皇律》。唐太宗李世民对立法简约的思想也作了全面具体的论述:“国家法令,惟须简约,不可一罪作数种条。格式既多,官人不能尽记,更生奸诈,若欲出罪即引轻条,若欲入罪即引重条。【27】唐高宗李治沿袭这一思想,“遵贞观故事,务在恤刑”,【28】所定《永徽律》,以500条(一说502条)为限。后世成文法典的条目,都没有超过这个规模。《宋刑统》为213门,元朝的《至元新格》尚不足500条,《大明律》为460条,《大清律例》为436门。

  纵观由汉到清的法制里程,立法宽简的价值观念得到一以贯之的坚持,而这一以贯之的理念,便是流淌不息的传统之一。虽然在实践中,法网宽疏的原则并未得到严格的执行,一个朝代的中后期往往法令变得越来越多,但在理论上,却无人对此提出质疑,理论上的说法与实践中的做法总有些脱节,这种说的不做!做的不说的反异现象,从特殊的角度反映立法宽简的价值是不可否认的,所以没人愿意站出来公开说它有什么不对。而且,任何新朝代更替旧朝代后,无不将法网宽疏的口号喊得响亮,并付诸实施,一段时间后,又走上说做不一的老路,如此循环往复,中国法统总在原地踏步。

  五、小 结

  道是中国传统文化中的枢纽概念,运用十分频繁。天、地、人有道,君臣、父子、夫妇、长幼、朋友有道,治国、用兵、立法、听讼有道,衣食住行、言谈举止亦有道焉。如此种种不胜枚举的“可言”的具体之道,来源于道家那不可言名的“常道”、“恒道”。道所确立的以收缩欲望、节制行为的方法达致“天人合一”的总价值,演化为中国人各种生活中的具体价值标准:凡事不走极端,皆以自我约束的办法求取“适度”,避免过激追求。人的思想、行为,始终受到“道”的权威性调节和控制,文化的各方面无不表现出一个共同的特点:自律内控。

  在“道”这个至上权威面前,人的定位是不自由的。其思想、行为合符道者,法律不予干涉,由道所支持的“无为政治”保护民众的基本权利;超越道所允许的范围者,则以法禁之,法律由是表现为单一的惩戒功能。所以传统法律制度的政治属性是专制主义的,内容设计是义务本位的,以便对违道背理的行为进行有效的打击,正因如此,法的条款不宜过细过密,法网宽疏的原则可以保证民众应有的权利不受侵害。法律传统的这几方面相辅相成、不可或缺,共同服务于整个文化之限制过展的价值目标。

  “保此道者不欲盈”(第17章)。“道”教会我们敛欲节用,但守内心淡泊通达,不求身外物质进步,一切都在缓步向前,就连与人格斗的拳术,都要以化刚为柔为最高境界。不求极度发展的“道”,使中国文化传统在循环往复中缓慢行进,它赞美自然而不鼓励征服自然,它歌颂和平而厌恶人际冲突,它提倡用内心宁静去享收人生……。“道”曾经给中国人带来了幸福,也阻绝了中国文化向西方式的民主、自由、法治之路发展。
  
  参考文献:

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  [22]《史记·秦始皇本纪》[M].
  [23]《秦简·法律答问》[M].
  [24]《史记·陈涉世家》[M].
  [25]《汉书·食货志》[M].
  [26]《晋书·刘颂传》[M].
  [27]《贞观政要·赦令》[M].
  [28]《旧唐书·刑法志》[M].


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