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翟玉忠:简论法家的“去刑”思想 
作者:[翟玉忠] 来源:[] 2009-11-19

摘要:儒家的“无讼”思想为人们所熟知,但对于法家的“去刑”思想,学界却少有人研究,甚至将之作为法家“刻薄少恩”的证据。在世风日益浮躁,犯罪现象猖獗的今天,法家“去刑”思想特别值得我们关注。

 

 

无论在法理上,还是在司法实践中,儒家的“无讼”(或称“息讼”)思想都曾对中国社会产生过巨大的影响。这一思想的源头可以上溯到《论语·颜渊篇第十二》,上面引述孔子的话说:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎!”

 

儒家典籍上通常这样描述“无讼”是如何产生的:法官或仲裁者的德行如此之高,在他动情的感化下,矛盾双方很快化干戈为玉帛,言归于好——有时两个冲突中的国家也会因此实现和平,比如与周文王同时代虞、芮两国著名的虞芮之讼。

 

事情是这样的:虞(在今山西平陆县)、芮(在今陕西大荔县)两国国君争田,久而不决,二人说:“西伯昌是有德之人,让他来为我们裁判吧。”于是他们一起来到周地,到了周边境,看到周人耕田的互相让地边,走路的互相让道;进入周都邑,又看到周人男女不同路,斑白不提携;到了周朝庭,更发现周人士让大夫,大夫让卿,有礼有节。于是两国国君大为感愧,说:“我们真是小人,不要再踏进君子的朝廷里啦。”结果两国国君让出所争之地作为闲田。

 

没有诉讼当然是好事,问题是光靠无讼,并不能从根本上解决诉讼发生的原因,更不能减少犯罪的发生。从古代的司法实践上看,实现无讼的主要形式基层调节只有利于矛盾以最便当的方式解决,减少社会成本。明人王士晋在《宗祠条规》中一方面肯定无讼会带来太平世界,另一方面指出了诉讼的害处,他说:“太平百姓,完赋役,无讼事,便是天堂世界。盖讼事有害无利:要盘缠,要奔走;若造机关,又坏心术。”

 

那么法家是如何从根本上解决犯罪和诉讼发生的呢?这就是齐晋法家共同主张的重其轻者,以刑去刑的“去刑”思想。

 

《商君书》中最完整地提出了以刑去刑的思想,作者认为,在刑事政策上,对轻罪实行重罚,不仅有惩治罪犯的作用,更重要的是,这样作还有强大的法律震慑作用,使那些想犯罪的人不敢再越雷池。反之,如果对重罪实行轻罚,或对轻罪实行轻罚、重罪实行重罚,结果只会导致犯罪的不断发生。《商君书·勒令第十三》云:“行罚,重其轻者,轻者不至,重者不来。此谓以刑去刑,刑去事成;罪重刑轻,刑至事生,此谓以刑致刑,其国必削。”《商君书·说民第五》也有类似和观点,上面说:“故行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣,此谓治之于其治者。行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。故重轻则刑去事成,国强;重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”

 

《韩非子·内储说上》从学理上更详细地解释了《商君书》的“去刑”思想,作者认为重其轻者的刑事政策会使人们改掉容易犯的小错,不去触犯重刑,这样就可以实现“无罪”。上面说:“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者,人之所难犯也;而小过者,人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也。”

 

《内储说上》还有孔子与其弟子子贡的一段对话,阐发法家的“去刑”思想。据说商朝的法令规定,对在街上倒灰的人就要处以刑罚(一说断其手),子贡认为这样刑罚太重了,而孔子则认为,严惩倒灰这样的小过,会减少更大的社会矛盾,让人们做不倒灰这样容易办到的事情,而不去触犯他们所厌恶的刑罚,这合乎治理的原则。上面说:“殷之法,刑弃灰于街者。子贡以为重,问之仲尼。仲尼曰:‘知治之道也。夫弃灰于街必掩人,掩人,人必怒,怒则斗,斗必三族相残也。此残三族之道也,虽刑之可也。且夫重罚者,人之所恶也;而无弃灰,人之所易也。使人行之所易,而无离所恶,此治之道也。’”

 

齐法家代表作《管子》的作者也主张“以刑去刑”的思想,与晋法家不同的是,《管子》认为法禁的轻重要“随时而变,因俗而动”,但在“民躁行僻”的社会环境下,必须用重刑,如果用轻刑,犯罪分子不畏惧法律制裁,其结果只能是以刑致刑,犯罪不断发生,“邪人不止”。《管子·正世第四十七》云:“夫民躁而行僻,则赏不可以不厚,禁不可以不重。故圣人设厚赏,非侈也;立重禁,非戾也。赏薄则民不利,禁轻则邪人不畏。设人之所不利,欲以使,则民不尽力;立人之所不畏,欲以禁,则邪人不止。”

 

在人民贪利而性行急躁的社会环境中,当政者本着仁人之心用轻刑,使罪犯不得举发,结果不是“爱人”,反而是“伤人”。《正世第四十七》接下来继续论证说:“夫民贪行躁,而诛罚轻,罪过不发,则是长淫乱而便邪僻也,有爱人之心,而实合于伤民,此二者不可不察也。”

 

汉以后,法家“去刑”思想被儒家严重异化了,甚至将之作为法家“刻薄少恩”的证据。西汉的儒生(如贾谊)不再如战国辩士一样仅仅咒骂秦国是虎狼之国(《战国策》上这样的条目极多),他们开始在理论上攻击法家思想,一个重要手法就是将大秦二世而亡归之于严刑峻法,将周八百年基业归因于仁爱之德。晋葛洪将这一点看得极为清爽,他指出,周得天下并不是单纯依靠仁德,秦失天下也不仅仅是因为严刑所致,后者一朝土崩的主要原因是财政上开支过大,特别是军事上的开支。葛洪在《抱朴子外篇·用刑卷第十四》中雄辩地论证说:“秦之初兴,官人得才。卫鞅由余之徒,式法於内。白起王翦之伦,攻取於外。兼弱攻昧,取威定霸,吞噬四邻,咀嚼群雄,拓地攘戎,龙变虎视,实赖明赏必罚,以基帝业;降及杪季(末年——笔者注),骄於得意,穷奢极泰,加之以威虐,筑城万里,离宫千余,锺鼓女乐,不徒而具。骊山之役,太半之赋,闾左之戍,坑儒之酷,北击猃狁,南征百越,暴兵百万,动数十年。天下有生离之哀,家户怀怨旷之叹。白骨成山,虚祭布野。徐福出而重号[口兆]之雠(令人号啕大哭的仇恨——笔者注),赵高入而屯豺狼之党。天下欲反,十室九空。其所以亡,岂由严刑?此为秦以严得之,非以严失之也。”

 

事实上秦朝灭亡还有一个重要原因是“二世更法”,就是将秦律按“督责之术” 的原则进行了重新修订,这在《史记·李斯列传》中有明确记载,为历代史家所忽视。笔者在《道法中国:二十一世纪中华文明的复兴》一书中曾详加阐释,这里不再赘述。(参阅翟玉忠:《道法中国:二十一世纪中华文明的复兴》,中央编译出版社,200811月,第50~52页)

 

葛洪更为可贵的一点是,他注意到重其轻者的刑事政策是治未病的“全民之术”,还同魏时的许多人一样(如陈群、钟繇)主张恢复“肉刑”。葛洪在《抱朴子外篇·用刑卷第十四》中说:“故诛一以振万,损少以成多,方之栉发(用篦子梳头——笔者注),则所利者众。比於割疽,则所全者大。是以灸刺惨痛而不可止者,以痊病也。刑法凶丑而不可罢者,以救弊也……是以安于感深谷而严其法,卫子疾弃灰而峻其辟。夫以其所畏,禁其所翫(玩忽、轻视——笔者注),峻而不犯,全民之术也。明治病之术者,杜未生之疾。达治乱之要者,遏将来之患。若乃以轻刑禁重罪,以薄法卫厚利,陈之滋章,而犯者弥多,有似穿阱(捕野兽用的陷坑——笔者注)以当路, 非仁人之用怀也。

 

葛洪的类比使人想起中医与西医的区别。中医崇尚治未病,《黄帝内经·素问·四气调神大论篇》云:“是故圣人不治已病治未病,不治已乱治未乱,此之谓也。夫病已成而后药之,乱已成而后治之,譬犹渴而穿井,斗而铸锥,不亦晚乎!”《黄帝内经·灵枢·逆顺》亦云:“上工治未病,不治已病。”

 

而现代西医主流还是对抗疗法,治已病。最为可怕的是,目前西方这种二元对立的单向单线思维已经渗透进了中国学人的骨髓之中,他们很容易将“重重而轻轻”的错误刑事政策理解为“公正”或“正义”,尽管正如《商君书》所说,这样作的实际结果将是“刑至而事生”,国家衰弱。

 

综上所述,法家的“去刑”思想是治本之策,儒家的“无讼”思想是治末之策,而西学“重重而轻轻”的“公正”思想则是乱国之策——是我们恢复中华文明伟大的法家刑事原则的时候了,因为只有实行法家重其轻者,以刑去刑的刑事政策,才会造就一个清静世界,才能真正实现上文王士晋所梦想的“无讼事”的“天堂世界”。

 

那不就是两千两百年前风尘仆仆从东方来的荀子在秦国看到的政治景象吗:“佚而治,约而详,不烦而功,治之至也。”(语出《荀子·强国第十六》,意为:自身安逸却治理得好,政令简要却详尽,政事不繁杂却有成效,这是政治的最高境界。)


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文章评论
新法家网友(2011-03-30 10:11:53.0)
    好文!
新法家网友(2009-11-26 14:18:55.0)
    重轻之策,有道理。
新法家网友(2009-11-25 22:00:54.0)
    翟玉忠,好样的!
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