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卜安淳:中国法的乏宗教性 ——与希伯来法相比较 
作者:[卜安淳] 来源:[] 2009-03-06

提要: 从上古开始,一直是一个家族(氏族)在九州大地上控制政权,维护社会秩序。这个家族的繁盛一直延续到今天,炎黄子孙们永远是中华大地的主人。这样一个民族权威的历史悠久,毫不动摇,不仅构成中国的独特历史、中华民族的独特性格,也构成了中国社会特有的维护国家秩序和社会秩序的途径和方式。从黄帝尧舜禹开始,中国法起源、生成、发展,始终与宗教没有太多的联系,因而缺乏宗教性,却富于道德性。这与创设于深重民族灾难之中的希伯来宗教法是很不相同的。中国法具有真正的法的精神,其最终的指向,与富有宗教性的法是殊途同归的。 
 
 
    与源自希伯来文明的基督教文明相比,源远流长的中华文明比较缺乏对于宗教的热情和对于法律的信仰。对于这样一种历史和现实,我们应该抱持何种态度呢?相信法律需要信仰的学者,相信对于法律的信仰源于对于宗教的信仰的学者,对于中华文明中这种信仰缺失,可能会失望,也可能会努力寻求补救的途径。 [1]但法律是否一定需要信仰,或者,对于法律的信仰是否一定源于对于宗教的信仰,实际上还是需要认真讨论的。 

  中国法与宗教的联系是相当少的。中国法的这种乏宗教性并不必然令我们忧虑。法是法,宗教是宗教。虽然人类历史上的许多法都与宗教有着密不可分的关系,甚至源于宗教律法,但并不是所有历史上的成功的法和现实中正在施行的法都与宗教的律法密切相关。从宗教律法中脱胎出来的法,有其成功的可能;在宗教之外自生的法,同样也有其合理的根基。对于中国法这样的完全独立于宗教之外的法,我们既无需困惑也无需忧虑,需要的是应该认认真真做些研究。我们应该明白法到底是什么,为什么一些法源于宗教,另一些法与宗教无缘,源于宗教的法的生成需要怎样的社会条件,非源于宗教的法的生成需要怎样的社会条件,在今日社会和将来社会,这些不同源的法会否殊途同归。 

  中国法的起源和生成 

  对于人类社会的法的起源历来有各种不同的看法。西方学者的自然形成说、民族精神说、神定说、社会契约说等等,对照中国的社会历史,总让人有隔靴搔痒之感。 

  对于中国法的起源,中国学界权威的看法是:中国法律起源于氏族之间的战争 [2]。“武法不殊,兵刀不异”(1),这是汉代学者王充的说法。但武是武,法是法,争夺政权和巩固政权的战争手段与维持国家秩序和社会秩序的法制手段,应该还是不一样的。就某一个具体的政权组织而言,武在法之先,法在武之后,是通常的规律。从中国上古社会来看,轩辕氏夺取到政权之后,“置左右大监,监于万国。万国和,而鬼神山川封禅与为多焉。获宝鼎,迎日推筴。举风后、力牧、常先、大鸿以治民。顺天地之纪,死生之说,存亡之难。时播百谷草木,淳化鸟兽上虫蛾,旁罗日月星辰水波土石金玉,劳勤心力耳目,节用水火材物。有土德之瑞,故号黄帝。”对照他以前的“诸侯相侵伐,暴虐百姓,而神农氏弗能征”,(2)应该说,黄帝的这一系列作为,正是法制建设。其中包括国家体制、治理方式、官制、礼制和经济制度等多个方面的建设。学界习惯于将中国法制与中国刑制相等同,至多加上礼制,认为中国法是刑和礼的综合。这种认识是有偏颇的。现代意义上的法的观念,是包括从宪法行政法到刑事民事各方面各层次的法的。我们研究古代的希腊法、罗马法,正是从这样的观念出发的。为什么在研究中国法的途径上,只注重刑和礼,忘却了从国家体制到经济制度的法的整体体系呢? 

  黄帝轩辕氏之前的炎帝神农氏在取得政权后是否也有过法制的建设过程,因史料的缺乏,我们今天已无从稽考。按《史记》“索隐”的说法,炎帝、黄帝皆为少典国之子,炎黄相隔八帝,五百馀年。如果真有五百余年的治世,然后才“诸侯相侵伐,暴虐百姓,而神农氏弗能征”,那么,这神农氏执政的期间应该也是有成功的治理之方的。 

  根据《史记》的记载,“自黄帝至舜、禹,皆同姓而异其国号”,商汤、周文、秦穆皆是黄帝之后裔。这就是说,五帝三代直至秦代的更迭,都是在一家族(一个氏族)内部进行的,是家国一体之中的诸侯们的优胜劣汰,战争只是在家族(氏族)内部进行,并非氏族之间的战争。《史记》是正史,也是信史,《尚书》这部既是家族档案,也是国家档案的文献,可以佐证《史记》的记载。我们从中国历史的这样一个事实可以明确一个概念,在中国的上古时代,一直是一个家族(氏族)在九州大地上控制国家政权,维护社会秩序。并且,我们知道,这个家族的繁盛一直延续到今天,炎黄子孙们永远是中华大地的主人。这样一个民族权威的历史悠久,毫不动摇,在全世界的人类社会之中是很独特的。它不仅构成中国的独特历史、中华民族的独特性格,也构成了中国社会特有的维护国家秩序和社会秩序的途径和方式。 

  中华民族是强大的民族,这种强大给予执政者以高度的自信心。面对大自然,他们能积极作为;面对复杂的人世社会,他们也积极治理。上古文献中的“天”和“帝”曾令不少学者痴迷于对于中国上古社会的宗教观念的追寻。其实,从文字考古的意义上认识,“天”指人之头顶,“帝”是瓜果之花蒂,后皆转义,指人间之元首君王。《尔雅·释诂》:“林、烝、天、帝、皇、后、辟、公、侯,君也。” [3]所谓炎帝、黄帝、帝尧、帝舜,帝都是指王天下的君主,并不是西方人意识中那样的上帝。夏、商及其后的人谈帝或上帝,很可能只是谈其当代的人君或其先代的人君。上帝者在上之帝或上代之帝也,与后世之所谓皇上或先帝,应该没有太多的不同。天又被用以指头顶之上的天空。对于这包容日月星辰风雨雷电之天,从现存的文献看,上古的中国人也不是特别的敬畏。从天地人三者的关系看,中华民族在上古时代即已确立了人的主体地位。上为天,下为地,人在其中。人戴天立地,拥有天下。《尚书》开篇说:“昔在帝尧,聪明文思,光宅天下。” (3)天下地上之人间的辉煌业绩是人创造的。 

  从《尚书》的记载看,帝尧治世,“克明俊德,以亲九族。九族既睦,平章百姓。百姓昭明,协和万邦。黎民于变时雍。”但社会并非不存在问题。当时的两大问题,一是洪水滔天,自然灾害严重;一是执政之权需要平稳交接,社会秩序需要持续稳定。为了治理洪水,帝尧采纳臣下的建议,任用伯鲧做治水的大臣;为了人间的光辉事业传承不衰,帝尧反复选择,最后将执政之权交到了虞舜的手中。鲧治水失败了,舜接班成功了,于是帝舜又命鲧之子伯禹继续治水,终于取得了成功。正是在虞舜成为帝舜的过程中,我们看到,法制也越来越严密。对此,不少学者比较重视《尚书》中这样的记载:“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!流共工于幽州,放欢兜于崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山,四罪而天下咸服。”却不太注意其他的内容,如:“五载一巡守,群后四朝。敷奏以言,明试以功,车服以庸。” (4)

  从帝舜对大臣的分工来看,比之帝尧时代,帝舜时代的社会分工细化了,职官制度严密了。帝舜封伯禹作司空,以平水土;封弃后稷,播时百谷;封契作司徒,敬敷五教;封皋陶作士,掌刑罚;封垂共工,掌营造;封益作虞,掌草木鸟兽;封伯夷作秩宗,典三礼;封夔典乐;封龙作纳言。 [4]掌刑罚的士只是诸官之中的一官,其位居中。从法制的角度看,平水土、播百谷、敦五教、施刑罚、供营造、繁草木、典礼仪、作乐舞、纳谏言都是法制范畴中的事物。鲧之被殛就是因平水土无功,是渎职而受刑。我们不能目光仅盯其被殛,忘了其渎职。渎职受罚,说明职制明确。对照当今社会的职制并不那么严肃,我们当慨叹先人之明慧吧! 

  我们从《尚书》的《虞书》读到《夏书》,《禹贡》是大禹治水的过程记录,是当时的国家河山图,物产调查档案,又是当时国家的地理政区和财赋制度的法律篇章。 

  从黄帝到尧舜禹,中国法起源、生成,应该说,其路径是明晰的。其后的中国法变化发展,已有大量的研究成果,此文不作赘述。需要指出的是,炎黄以降的这样一个强盛的家族(氏族),始终掌控着九州大地,其政权的更替,有平稳的交接,也有刀兵相残,但一直不需要外力的加入,尤其明显的是,人始终是自己的主宰者,神的地位是很不显著的。 

  与此相对照,古老的希伯来民族是一个长期居无定所的民族。希伯来人是闪米特人的一个分支,公元前11世纪,大卫王曾统一巴勒斯坦,定都耶路撒冷,建立起统一的以色列-犹太王国。但大卫之子所罗门王死后,希伯来王国分裂为北部的以色列王国和南部的犹太王国。前者于公元前722年亡于亚述王国,后者于公元前586年亡于新巴比伦王国。犹太王国灭亡时,大批犹太臣民被掳往巴比伦,史称“巴比伦之囚”。此后,犹太地区先后处于波斯帝国、古代马其顿等的统治之下。公元前168年,犹太人在犹大·马加比领导下发动反抗塞琉西王国统治的起义。公元前141年,犹大之弟西门在耶路撒冷及其周围地区建立了马加比家族的统治,即哈斯蒙王朝。公元前63年罗马人占领巴勒斯坦后,犹太人遭到残酷镇压,绝大多数犹太人逃离巴勒斯坦,流散世界各地。
 
  公元前12~前11世纪间,以色列人在与外族冲突及内部纷争中,各氏族间先后形成12个部落,共同信奉耶和华为唯一真神。公元前587年,巴比伦占领耶路撒冷,焚毁圣殿,并将大部居民掳往巴比伦。犹太人认为此乃自身犯罪、背叛耶和华另拜其他神祇所受的惩罚,唯有向耶和华认罪祈求,方能重返故园;民族意识和宗教意识由此愈益加深。处于深重灾难中的民族无以自救,不得不求助于神,这是民族宗教产生的主要原因。 

  “宗教是一种社会历史现象,是人的社会意识的一种形态,是感到不能掌握自己命运的人们面对自然、社会与人生时的自我意识或自我感觉,因而企求某种超越的力量作为命运的依托和精神归宿。”(5)犹太人的宗教情结,应该是这一学术观点的极好佐证。“我们有理由相信,倘未发生圣殿被毁和巴比伦之囚事件,最后的结果可能根本不会出现……犹太人只是在感到其信仰濒临全面覆灭的绝境时,才不得不编纂正典,为其传统信念找出永存的形式。这一抢救和重修古籍的行动是民族危机的真反响。其成果——一部经典——最终成为一座壮丽的纪念碑。它的影响甚至远远超过所罗门圣殿。”(6)加百尔等人所评说的不仅仅是《圣经》的产生,而主要是犹太人编纂《圣经》以宏扬宗教之热情的源泉。 

  乏宗教性的中国法 

  希伯来法是宗教法。希伯来的宗教法源于摩西五经。
 
  根据《圣经·旧约》的说法,大约在3200年前,摩西率领受法老奴役的犹太人离开埃及,在西奈山传授诫律,以上帝耶和华的名义颁布律法,从此,希伯来民族有了自己的宗教,也有了自己的法律。摩西律法保存在摩西五经(《旧约》前五卷,即《创世记》、《出埃及记》、《利未记》、《民数记》和《申命记》)之中,以“十诫” [5]为总纲,是一个比较完整的法律体系。根据现代的研究,摩西五经并不是摩西所撰写。虽然弗洛伊德认为摩西宗教地位的确立是犹太人在背叛并杀害摩西后痛心悔过的产物的说法只是一种学者的推测 [6],但摩西五经是远晚于摩西的时代才编纂成书应该是可以确定的。 

  根据关于五经的成书时间和作者问题的学术研究,摩西五经成文于不同的时期。大约在公元前9世纪和前8世纪,希伯来民族开始有关于自己民族的传说的记载,巴勒斯坦南部的犹大国和北部的以色列国,分别写成了记载上帝创造世界、始祖犯罪、洪水灭世、亚伯拉罕和诸族长的事迹、出埃及、旷野经历、摩西故事的文献,即耶典(J)和神典(E)。公元前722年以色列国灭亡后,耶典和神典被综合编为“耶神典”(JE)。公元前621年犹大王约西亚修建圣殿时发现了约成书于公元前650年的律法书,即申典(D),从而被综合成为“耶神申典”(JED)。公元前500~前400年间,代表祭司观点的编者将祭典(P)作为框架和耶神申典进行组合编集(JEDP)。大约在公元前 400年,摩西五经正式形成。这就是关于摩西五经研究的四底本说。 

  根据这样的研究结论,摩西五经的形成正是在犹太民族被拖入灾难的过程之中。这就是加百尔等人所说的,犹太人是在感到其信仰濒临全面覆灭的绝境时,才不得不编纂经典。深重的民族灾难之中,犹太人不得不求助于神,不得不依赖自己传统的信念。神圣的经典编成之际,神圣的宗教也确立了,而宗教神圣性的一个重要特征就是神圣的诫律,宗教法的重要性也就由此凸显出来。 

  梅因说:“原始法律的僵硬性,主要是由于它同宗教的早期联系和同一性而造成的,这种僵硬性曾把大多数人在生活和行为上的见解束缚住,使它们和人们的惯例第一次被固定为有系统形式时见解一样。世界上只有一二个民族由于奇异的命运才能使它们免除了这种不幸,而从这些民族所出的支系曾丰富了少数现代社会,但是情况仍旧是这样:在大部分世界中,只有墨守着由原始立法者所设计的最初计划,法律才能达到其完美性。”(7)梅因所说的“原始法律的僵硬性”虽不是特指摩西律法,但应该是包括摩西律法的;而“由于奇异的命运才能使它们免除了这种不幸”的“一二个民族”,可能既不包括犹太民族也不包括中华民族。但我认为,古代的中国法恰恰由于从一开始就同宗教没有多少联系,更没有什么同一性,而不存在梅因所说的僵硬性,并且这也根本不是什么“奇异的命运”。

  有学者说:“每个初民社会都无一例外地设定神灵和超自然力的存在,他们寄希望于神灵,并坚信它们会对人的任何一个特定的行为作出其赞成或不赞成的反应。他们认为,在其生活的大多数或某些重要的方面,人服从于神的意志,生活必须与神的意旨相协调。”(8)上古的中国人也是相信超自然力量的存在的,但他们寄希望于神灵之先,更寄希望于自身。 

  从《尚书》的记载来看,从黄帝到尧舜禹,其政事决策皆是定于人,而不是定于神。当帝舜决定将执政大权交由禹执掌时,“禹曰:‘枚卜功臣,惟吉之従。’帝曰:‘禹!官占惟先蔽志,昆命于元龟。朕志先定,询谋佥同,鬼神其依,龟筮协従,卜不习吉。’禹拜稽首,固辞。帝曰:‘毋!惟汝谐。’”(9)帝舜说得很明白,君主自己的意见是首要的,其次是诸侯大臣们的意见,然后才是祷告鬼神、取验龟筮之类。《周书·洪范》对于“稽疑”的要求是:“汝则有大疑,谋及乃心,谋及卿士,谋及庶人,谋及卜筮。汝则従,龟従,筮従,卿士従,庶民従,是之谓大同。”这与帝舜的决事原则是完全一致的。需要指出的是,即便上古的执政者赋予龟筮法术以重要的决疑地位,我们也不要以为这一定就是人在求助于西方意义上的神。其实,龟筮占卜在很大意义上是后人与祖先对话的一种方式。所以,龟筮决疑实际上也是取决于人的意志,只是取决于已逝的先人的意志罢了。《洪范》所记载的是周武灭商后,向箕子请教治国之道。箕子向周武介绍帝舜的“洪范”,也就是大法。这大法内容宏大:“初一曰五行,次二曰敬用五事,次三曰农用八政,次四曰协用五纪,次五曰建用皇极,次六曰乂用三德,次七曰明用稽疑,次八曰念用庶征,次九曰向用五福,威用六极。”这大法真的是舜时的大法,还是商时的大法,还是箕子藉帝舜的名义自拟的大法,或者只是《尚书》的编纂者借箕子之名编撰的大法,都是可以作为学术问题加以研究的,但不论以上何种可能,都应该能说明:1、中国法从上古开始就不是仅有刑法,或仅是刑法和礼仪。2、中国人敬崇的是自己的祖先,而不是鬼神。

  学界有个通行的说法:中国历代的统治者均视政权神授,受命于天,自称天子。其实,中国历代的统治者都明白:枪杆子里面出政权。从上古至今,他们只有在与他人争夺政权或镇压反叛者时,才讲天道,才论天命。 

  帝禹死后,政权落到其子夏启之手,有扈氏不服,启与有扈战于甘之野。帝启对他的六卿说:“嗟!六事之人,予誓告汝:有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命,今予惟恭行天之罚。左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命,赏于祖;弗用命,戮于社,予则孥戮汝。”(10) “恭行天之罚”是开战之理由,并非真的替天执法,后面的话是战争的军法,为的是协迫臣下和军队为其死战。商汤在攻打帝启的后代夏桀时也是同样的话语方式训诫自己的臣下和军队。 [7]夏启和商汤皆采取这种话语方式,实际上是因为他们当时还没有真正得到民心,也就是还没有掌握天道,还没有秉受天命。 

  天命、天道实际上就是民心。帝启死后,其子太康为帝,“盘于游田,不恤民事,为羿所逐,不得反国”(11)。其昆弟五人怨其不反,作《五子之歌》。其第一首唱道:“皇祖有训,民可近,不可下,民惟邦本,本固邦宁。予视天下愚夫愚妇一能胜予,一人三失,怨岂在明,不见是图。予临兆民,懔乎若朽索之驭六马,为人上者,奈何不敬?”(12) “民为邦本,本因邦宁。”这就是天道。违背这个天道,就得不到政权,已有政权的则会失去政权。帝尧刚死的时候,虞舜有意让帝位给尧之子丹朱,但“诸侯朝觐者不之丹硃而之舜,狱讼者不之丹硃而之舜,讴歌者不讴歌丹硃而讴歌舜。舜曰‘天也’,夫而后之中国践天子位焉,是为帝舜。”(13)帝舜所谓“天也”正是民心也,也就是天道也。“天聰明,自我民聰明;天明畏,自我民明威。”(14)在皋陶向帝禹的建言之中,天道与民心的关系是说得相当透彻的。 

  枪杆子里面出政权,还要用枪杆子来卫护政权。禹接替帝舜执掌政权,这是正常的权力交接,诸侯百官皆服从,但有苗氏反对。帝舜让禹率军队去征服,仗打得很艰难,但终于成功了。 [8]夏帝中康时,诸,掌天地四时的大臣羲氏、和氏沈湎于酒,废天时,乱秩序,胤国之君受王命率军征服。 [9] 以军队征服叛乱或征讨渎职的大臣,应该说都是法制的体现。大刑用甲兵,其余的才用刑罚。传说禹治水时,于浙水南岸大会诸侯,防风氏后至,被处以死刑。胤征在征讨羲氏、和氏的时候说:“庶人走,羲和尸厥官罔闻知,昏迷于天象,以干先王之诛,《政典》曰:‘先时者杀无赦,不及时者杀无赦。’今予以尔有众,奉将天罚。” (15)这先王指的应该是帝禹。帝禹《政典》的全貌今天虽不得而知,但肯定不会仅仅是刑罚或刑法加礼仪,也许是《洪范》的另种称呼也未可知。 

  因为阐释卜筮之道的《易》后来成为了儒家的经典,卜筮这种稽疑法术在上古执政者的决策过程中的作用被后人不断地夸大。并且,便于保存的甲骨卜辞的被后世发见,更增加了现代人对上古执政者迷于卜筮之道的误解。其实,即便《易》是重要的经典,也只是顺天理以测人事。其中的天理也根本不可能是西方意义上的天神的意志,而仅仅只是自然事物的规律和道理。《易·序卦》说:“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下然后礼义有所错。”人间的社会秩序才是最需要关注的。卜筮之类的稽疑法术只可能是大法确定之后,在世事决策方面的某种辅助工具,既不可能凌架于法之上,也不可以取代人的意志。这与希伯来法的神的意志第一,法律源于神的启示,是根本不一样的。 

  儒家虽把《易》列入经典,但其主张是以仁德治天下, “敬鬼神而远之”。(16)儒家思想光大后的中国法也是不可能具有宗教性的。 

  中国法的道德性 

  讨论中国法,学界专门的术语有“中华法系”。台湾学者李钟声认为:“中华法系是在中华文化中孕育成长的,为我中华民族有史以来所采行的治国制度的总称,也称中国法系,简称中国法。”(17)可惜许多大陆学者不接受他的这一定义,而是认定从“禹刑”、“汤刑”、《吕刑》、《法经》、《秦律》到《唐律疏议》、《大清律例》才是一脉相承的中华法系。其实,这一体系尽管脉胳明晰,但实际上只是中华刑事法系。中国法还有从尧舜禹设官起始,经《周礼》严密化,到《唐六典》又光大之,与刑事法系一样脉胳清晰的中华行政法系。从《禹贡》就开始的赋税制度,从商周开始的货币制度,从周代分封开始的田地户籍制度和财产制度,从周代“判书”“质剂”开始的契约制度,从周代婚制开始的家族婚姻制度,从周秦开始的邮传制度、交通制度和度量衡标准制度,从汉代开始的盐铁专营制度,等等,则构成了中国法中的中华经济法系和民商法系。行政法之中,如职官考选制度,中国从周代 “塾”“庠”“序”养士,秦代的“审民能,以任吏”,汉代的“察举”,魏晋的“九品中正制”,直到隋唐以下的科举制,不仅体系明晰,而且制度相当严密。以上所列,应该还不是中国法(中华法系)内容的全部,中国法(中华法系)的内容该有多广泛,是值得做进一步的探讨的。中国法的体系内容这么丰富,我讨论中国法文化自然应该考虑中国法体系共同蕴涵的文化内容及其各方面内容所表现出来的文化内容。 

  以上所述的中国法的各个体系,其起始点都不存在神的作为,也不是人假借神的名义的作为。我们可以看到,直到秦法变为汉法的过程中,才有董仲舒的“王道三纲,可求于天”掺和进来。但董仲舒的“天人感应”思想的实质,还是上文所述的天理本乎人心。“天为君而覆盖之,地为臣而持载之,阳为夫而生之,阴为妇而助之,春为父而生之,夏为子而养之,秋为死而棺之,冬为痛而丧之。王道三纲,可求于天。”(18)这种牵强附会的理论所要阐明的是君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的所谓“三纲”,加上他认为王者所应修饬的仁、义、礼、智、信“五常之道”,即构成为后世帝王和儒者所信奉的“三纲五常”。三纲五常是汉以后中国社会的伦理道德的基础,也成为这以后中国法的道德基础。这强化了中国化的道德性,却并没有添加中国法的宗教性。 

  中国法的道德性是与生俱来的。这就是中国法根深蒂固的民本基础。法的民生关怀是法最大的道德性。帝舜封官,平水土的司空,播百谷的后稷,列在最前面,因为这是关乎民生的官员。帝禹制定赋税制度,根据不同地区不同的出产定出不同的赋税,这是合乎民生的可能。商汤死后,相国伊尹教训大臣们说:“敢有恒舞于宫,酣歌于室,时谓巫风;敢有殉于货色,恒于游畋,时谓淫风;敢有侮圣言,逆忠直,远耆德,比顽童,时谓乱风。惟兹三风十愆,卿士有一于身,家必丧;邦君有一于身,国必亡。臣下不匡,其刑墨,具训于蒙士。” (19)君王卿士的“三风十衍”正是因为丧财劳民才会丧家亡国,这样的刑罚,其根本还是为了民生。帝舜之世,“帝德罔愆,临下以简,御众以宽;罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小;罪疑惟轻,功疑惟重;与其杀不辜,宁失不经;好生之德,洽于民心,兹用不犯于有司。”(20)这样一种爱惜民生的执法理念成为后世中国法的根本的刑事立法原则和执法原则。宋代的苏轼参加科考时,于《刑赏忠厚之至论》的文题下杜撰“皋陶曰杀之者三,尧曰宥之者三”的故事,其理念依据正在这里。 

  当然,中国法也有缺失民生关怀的阶段。当只为统治者利益谋划的法家思想占居了秦国执政者的头脑,并因而制定出一切服从于国家利益、服务于君上权威的严刑峻法,且这种法制促进了秦国的强大进而使其执政者掌握了全中国的政权,使这种严峻的法律压迫到全中国民众之时,中国法不仅是乏宗教的,而且是乏道德的。中国社会是不会让乏道德的法律长久存在的,所以,严峻的秦法很快就与秦国一起崩溃消亡了。取代秦法的汉法,直追周代之法,且在道德性上有过之无不及。 

  关于中国法从汉代开始的伦理化和道德性,已有许多学者在他们的论述中做了相当深入的分析和论证,我这里不多做评说了。有些学者总认为中国古代社会的法律缺乏法治的精神,法沦落成了专制的工具。其实,“夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也”(21)一类的是法家者流的言论。其先其后的中国法,君王并非完全立于法之上,即便在君王有豁免权的刑罚中,也强调王子犯法与庶民同罪。儒家的“三纲五常”之中,君为臣纲,须循为君之道,仁、义、礼、智、信,也都是对君王的要求。我们不能只看到刑律中没有处罚帝王的条款,还应该考虑到朝廷礼仪规范对帝王的要求和束缚,更应该看到帝王作为国家决策者和最高审判官所肩负的重任。中国的帝王并不是可以首先要求民众只能敬奉自己的耶和华。他受着许多的制约,是法制系统中的一个结点,尽管是地位最高的一个结点。比较中国皇帝和西方教皇的权威和权力应该是个很有意思的研究课题。 

  结语 

  以上所论看起来只是些思考的断片,对于中国法的研究不是仓促间就可能有深刻的结论的。从上述文字中可能看出,我所论及的中国法其实是能成为中华法系的中国法。除此之外,中国古代历史中还出现过一些特殊的法。如道教的教法、佛教(中国化了的佛教)的律法。这些法都是宗教法,自然也都具有宗教性。其实比较道教法和希伯来法是我动笔之初想尝试的内容,但行文至此,还是匆匆打住吧。 

  其实,无论法的精神还是宗教的精神皆应该是指向对社会的关怀、对人生的关怀的。从这个意义上说,中国法虽缺乏显在的宗教性,但其道德性表明,他与富有宗教性的法在真正的法的精神方面,应该是殊途同归的。 
 
 
 注释(略)


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