该文对法家之法有所误解，甚至张冠李戴，把儒家之礼教与法家之法混为一谈。再者，我们是否有需要完全照搬个人主义价值观作为立法基础，值得商榷。
一、如果说当代法治社会中所用之“法”，指的是“正当行为规则”，则法家之法，也是指正当行为规则。只不过是当时社会的正当行为规则而巳。法律本身就是国家机器的一部分，当然属于统治手段，不管国家的社会属于任何形态都如此。其实法家的统治手段除了法以外，还有术和势。申子重术，慎子重势。法术势中，法是行为规范，术是循名责实，势是权力度数。而儒家之"礼"，虽无势治之名，而有其实。故礼与法分属不同范畴。
(原文:意思不同。法家所讲的“法”与当代法治社会中所用之“法”，虽然同用一个“法”字，但所指的意思是不一样的。法治的法，其含义是规则，用哈耶克创制的专门术语叫作“正当行为规则”。法家的法，所指的是统治方法。冯友兰先生对传统法家的这一性质作过辨析。他说：“因此，如果对‘法家’望文生义，以为法家便是主张法学，这便错了。法家的主张，用现代语言来说，乃是一套组织领导的理论和方法。”中国古代比较切近于现代法治之法的，可能还是“礼”，包括仪文、礼节、举止行为的规定、以及社会习俗所构成的不成文法。只不过，礼的应用范围只限于贵族。)
二、目的问题。法治之法，除了给社会成员提供一套维护正当权益的机制之外，果真再无其它目的？那社会秩序从何而来？与其说法治之法给社会成员提供一套维护正当权益的机制，不如说法治之法是维持社会秩序的机制。倘若没有社会秩序，维护正当权益只是空谈。而法家之法的目的也是维持社会秩序。实际上任何法律的目的都是维持稳定的社会秩序。
既然法治之法称为“正当行为规则”，那么如果行为不正当，受损的是谁呢？显然是指任何人，而不是个别某甲或某乙。而任何人即是公众。因此，限制不正当行为所保障的是公众而不是个人。而国家利益就是公众利益的一部分。因此所谓"个人比国家重要"只是理想，而在社会实践中，法治实质上是维持秩序、保障公众利益的。
所谓"国家整体的公序良俗应该通过向国民提供法律保障来自动达致"是有误导成分的。说法律是正当行为规则，并不确切。法律应该是正当行为的"强制性"规则。因为法律是必须遵守的。"公序良俗"既然要通过强制性的手段来保障，当然不是"自动达致"的。
(原文:目的不同。法治之法，除了给社会成员提供一套维护正当权益的机制之外，再无其它目的。如果从目的论来讲，法治之法并不想达致任何特定的结果。比如法律不以保证某个集团的特定地位和利益为己任。法治保障自由，但自由将会造成何种社会局面，却又不在法律的职责之内。法律的实施，是为了在制度化的政治生活的狭窄领域之外，给个人提供广泛的选择余地和选择机会。法治的根本原则是保障自由。法治社会把保障人权放在首位，认为个人比国家重要，国家整体的公序良俗应该通过向国民提供法律保障来自动达致。法家之法，却主要是用来治国平天下。它以所谓的国家利益为第一位，把个人摆在从属位置。在法家们的著作中，不难读出国家比个人更重要的价值观。由于这种价值观的左右，从而，法律的制定和实施都以保护高距于个人头顶的国家为目的。在法家看来，颠扑不破的治国方法，首先就是制定法律。所以胡适先生在修《中国哲学史》时，把申不害和商鞅两大法家祖宗归于政治家。（注2）在中国历史上，虽然儒家长期占据主流地位，但历朝历代的帝王将相，事实上都没有完全否定过法家，说法家是中国专制政体的支柱之一，一点也不过份。从中国几千年历史来看，法家之法，不仅从未以保障人权和保障自由为目的，反而正是法家给政权之手顺理成章地伸进人权领域建立了制度性的合法通道。所以冯友兰先生又说：“一个人如果想走极权主义道路，组织大众，充当领袖，就会认为法家的理论和方法颇有一点道理。”)
三、来源问题。既然承认法治之法"是一种竞争和试错的过程"，那么在此"过程"之前的法律难道就没有随意性？法治之法，也有"当与不当"，因此我们只能说"恰当的法"只能被发现。但在发现它之前，必有个建构的过程，否则我们靠什么来发现它？因此说法治之法是是"非建构性的"，是不恰当的。
而说"法家之法，必定因人因朝代而异。具有很大的随意性"则显然是对中国的法律史缺乏研究。中国的法律具有很大继承性。即使是商鞅变法，也继承了许多秦国的习惯法。而汉唐至清，基本是继承秦法。没有所谓"具有很大的随意性"的情况。
(原文:来源不同。法治之法，“是进化而非设计的产物，而且这种进化的过程乃是一种竞争和试错的过程，因此任何社会中盛行的传统和规则系统都是这一进化过程的结果。”（注3）法治之法，是非建构性的。法治国的理念，上承源自罗马的自然法传统和基督教的上帝为世界立法的观念，认为法律不可能制定，只能发现。所以，法治观念反对任意创制法律。法家的法，主要是人为建构，是先由政治精英经审慎思考制定成文，然后公布给百姓去“遵纪守法”。韩非子说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”（注4）意思就是说，法，是由官府设立的东西。官府对什么是法，什么不是法，具备决定权。所以，法家之法，必定因人因朝代而异。具有很大的随意性。)
四、对象问题。一个健全的法治国家，法律必然涉及国家、社会和个人的方方面面。如果法治之法只有私法，又怎能称之为法治？而法家之法，也决不是以公法为主。秦朝的法律巳非常健全。
(原文:调整的对象不同。法治之法是私法，它所调整的对象，是私人间关系或私人与国家间的关系。有个非常有名的故事，有助于说明这个道理。在法庭上，歹徒对法官说，我的拳头可以自由地挥向任何方向，法官说，你的拳头挥舞的方向受你邻人鼻子位置的限制。法家的法，虽然也有调整私人间关系的内容，但主要以公法为主，主要是要解决政府如何顺利地对下级政权机关、社会和民众实施管理，所以，称这种法为政令应该更准确一些。)
五、产生的程序问题。这是法家之法和法治之法真正有区别的地方。但是法家之法的产生，根据的是法的"当与不当"，而不是根据立法者的好恶。这只能说法家受时代的局限性所限，但并不影响法律作为行为规则的客观性。
(原文:产生的程序不同。上面讲过，法治之法不能制定，只能来自发现。按哈耶克的说法，这种法开始是隐藏的未经阐明的规则，即所谓我们知其然而不知其所以然的规则，先由律师和法官在个案中发现，并由法官负责予以阐明。一经阐明之后，就成为判例，通常以判例的形式对以后的司法产生影响。也有一部分转化为成文法，因为某种需要而由立法机关以成文法的形式予以确认。但是，立法机关并不能任意地把多数意志，或者立法机关所了解到的民意，或者执政党的意志转化为法律。在这里，立法机关的立法行为受到三个方面制约：一是公众有权不再选择那些违背公众意见或与善良风俗作对的人为民意代表；二是公众舆论，国民可以通过自由表达意见——也就是所谓公民不仅在法律面前，而且在决定什么是法律的问题上，享有平等的发言权——间接地对自己的代表施加影响，阻止那些有可能会危及其自身权益的动议成为正式的法律；三是立法机关虽然可以就社会行为规则立法，但所立之法是否能够得到实施，最后还得由法官说了算，也就是违宪审查机制。法家之法，则是由统治集团制定，是统治者意志的体现。法主要由掌握最高决策权的人决定，有时还是由少数个别政治精英，如商鞅的“徒木立信”，就是商鞅一人所定之法。所以，当胡锦涛说，要把执政者的意志通过立法程序转化为法律之时，他的这种思维路向，与法治精神其实是背道而驰的。)
六、社会功用问题。其实法只是国家的公器，用之于约束民众则约束民众，用之于约束政府则约束政府。难道所谓法治之法就不约束民众的行为了吗？那法治之法是"正当行为规则"又怎么解释？法治之法是私法又怎么解释？"刑不上大夫礼不下庶人"是儒家那套东西，而不是法家的。法家主张"法不阿贵"。不论贵贱，在法律面前人人平等。即使君主也要守法，即所谓"抱法处势"。
君主的赏罚必须合于法度，而不能掺以自己的私意。法家认为"以私害法，不如无法"。君权显然是受到限制的，而非所谓"认为给予最高统治者以毫无限制的治权是不证自明的道理"。
(原文:社会功用不同。法家之法，主要用来约束民众。《史记》有谓：“变法修刑，内务耕稼，外劝战死之赏罚”。法家所说的法，当然也有约束官员的部分，但绝对没有约束君权的内容。中国古代的法家，无一例外地认为给予最高统治者以毫无限制的治权是不证自明的道理，只是由于儒家的努力才对君权形成一点若隐若现的约束意识。法治之法，虽然主要是在社会成员之间划定行为边界，让利益冲突在公序良俗的框架内得到解决，但其约束对象，却是政府。它通过限制政府的活动范围，给相对于有组织的政府要弱小得多的个人提供制度性保障。它否定最高统治者据有任何超然的法律地位，主张一切社会成员，包括高距最高统治地位者，都得遵循。在法治理念中，不是王子犯法与庶民同罪，而是皇帝犯法，与庶民同罪，也不是刑不上大夫礼不下庶人，而是大夫庶人在基本人权方面完全等价。)
七、否定性与肯定性。其实法家之法几乎也都是否定性的规则。可以说任何法律皆如此。所举之例“君叫臣死，臣不得不死，父叫子亡，子不得不亡”，乃是儒家吃人的礼教，而不是法家之法。
(原文:否定性与肯定性的不同。法治之法，“一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲，它们几乎全都是否定性的规则；二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事。”（注5）法家之法，则主要是用来命令百姓。在这种法中，可以规定“君叫臣死，臣不得不死，父叫子亡，子不得不亡”，肯定君父拥有命令臣子做一切事的绝对权力。在法家之法中，为个人预留选择空间不可能列在考虑范围之内。)
八、护法对象问题。认为"每个公民都自动成为护法"只是作者的想象。普通人莫不趋利避害，惧危喜安。虽然法律得到公众的普遍认同，但社会中利益冲突是常有的事，如果法律损害或限制了他的利益，他怎会自动护法？如果每个公民都自动地护法守法，法还有什么存在的价值？至于说法家不限制执法者的权力，这根本就是无稽之谈。执法者会因越权而付出代价。秦简<法律答问>就有例证。
(原文:护法对象不同。法家之法，由于是统治者制定给被统治者遵守的，是用来稳固统治者权力地位和奴役国民的，其中许多内容明显单方面有利于统治者，而不利于被统治者，如在社会成员中划定森严的等级秩序等。因此，必定经常受到被统治者的轻慢和违反，这样的法要得到实施，必须依靠强大的警察力量。为了防止不稳定，警察被授予几乎毫无节制的权力，在这样的法制之下，警察使用一切手段对付反判者都被视为合法。可以说，正是法家之治造就了两千多年来的极权国家，警察国家。法治之法，则是哈耶克所称的内部规则，在成为正式的规则之前，它通常以未阐明的形式，如善良风俗、优良传统等已经在发挥着作用，当经阐明而成为正式规则后，很容易地就得到公众的普遍认同。也就是说，这样的法，它存活在国民心中，以每个人的内在警察的形式规制着公民的行为，每个公民都自动成为护法。所以，法治国家虽然也需要警察，但警察的权能受到严格限制，仅限于对某些危及他人或公众安全的行为实施防范和处罚，对法律未予授权的一切领域，警察都不得干预。否则，警察就将为自己的不当行为付出沉重代价，包括被视为危害他人或公众的罪犯而受到法律追究。)
九、说"法家之法实施的结果，是人治国，是专制独裁国家"是错误的。法家之法就是要求统治者依法治国，而要杜绝统治者自己的好恶。法家尚法而不尚贤，就是要杜绝人治的出现。而专制独裁必然产生壅蔽之患，在法家眼中"壅蔽伤国"是要亡国的。这些在法家诸子的著作中有详尽的论述。自秦孝公用商鞅变法起至秦始皇，秦国并没有出现专制独裁。出现专制独裁是秦始皇开始。至于说"集体主义给两千多年来的专制独裁提供合法性论证"，本人有点不明所以。两千多年来大部分时期是儒家统治，而儒家对君权的合法性论证的根据来自"天人合一"。而奴化精英更是儒家的拿手好戏。集体主义与个人主义价值观虽然不同，但法是用之于社会的，而不是用之于个人的。在社会实践中，由于短缺性所限，个人主义价值观是虚妄的，不能实现的。有谁能相信所谓"法治国"中的每个生命都成功而没有被浪费掉，过好的生活而不是坏的生活？
(原文:实施的效果不同。法治之法实施的效果是法治国，是民主自由国家。法家之法实施的结果，是人治国，是专制独裁国家。)
以上是几点质疑，欢迎大家指正!
(注:原文为编者所加) |
