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杨鹏:中国宪政改革的道家思想资源 
作者:[杨鹏] 来源:[网友推荐] 2006-11-22

(本文系杨鹏先生2006年10月底在清华大学法律记者沙龙活动第四期上主题演讲的整理稿)

【内容提要】过去有一个马克思主义中国化的问题,今天有一个自由民主宪政的中国化问题。从中国自己的传统文化精神看,道法家思想中具有宪政的土壤。来自西方的宪政,只有在这样的土壤中能生长起来。这样想,我对中国宪政的未来也是有信心的,因为理论不过是心灵结构的表现,中国曾出现过道家、道法家,说明中国人心灵中也有宪政的基因存在,这样的基因,可以与西方的宪政基因结合,形成合力。西方宪政思想的中国化,建立在道家和道法家思想资源上。道家和道法家的思想基因,也会被西方宪政思想所激活。

 

  很高兴能有时间跟大家交流一下道家思想和中国宪政可能产生的一些思想渊源上的联系。 近代百年,中国开始跟西方有接触,西方的很多思想进入中国。进入中国的西方的思想,与中国原有的思想观念、思想传统发生碰撞、融合。这样就出现两种情况:其一、西方很多思想因素进入之后,在中国的运行实际和在西方社会的运行实际完全不一样,会有很多的变节。也就是说,它受到了我们传统文化观念和现实的影响,使它不能够原汁原味在中国运行起来。其二、有一些西方思想要素进入中国之后,很迅速生根发芽。原因之一是与中国原有的思想土壤、要素产生了一些接合。

  大家都在关注中国的民主法制建设,但如果民主法制的理念和追求,与中国本土的文化不能产生有机的衔接,那么民主法制这些观念,往往只是知识分子圈子理论讨论的东西,不能化为真实的制度基础,也不能成为百姓生活的一部分。真实的民主法制,应当是一种生活习惯。凡不能转化为生活习惯的理念,就仍然只是理论家的东西,是书本的东西,不构成一种重要的现实力量。

  我、军宁、秋风,我们近年来老在研究西方自由主义宪政理念和中国传统文化资源的关系,研究能否寻找到它们的契合之处。一方面,是西方思想要素要本土化,另一方面,是中国传统思想流中的一些思想要素要创造性地转化或复兴。我自己研究道家思想多一点,我更关注道家层面的一些东西。

  近代以来,可能最成功在中国落根的西方思想,是马列主义。改前几十年,尤其是共产党革命,马列主义迅速在中国取得优势地位。我在97年的时候,出过一本书《东亚新文化的兴起——东亚经济发展论》,其中有章节专门分析过马列主义的思想结构和中国传统文化思想结构的契合。研究文化基因杂交,研究这杂交后的基因型是什么。这不是今天的主题,但我还是简单讲一下。

  我认为,在共产革命阶段,也就是夺权阶段,马列主义的结构跟中国的传统的“禅法”结构相合。所谓禅法结构,指的是内禅外法。这在毛泽东身上表现得非常清晰。建国以后,这种结合有一个结构转向,马列主义又跟儒法结构结合了。这是一个视角,也有人研究毛泽东思想中的儒家思想因素,把马列主义在中国的伦理化过程归于儒家传统的影响,这也是有道理的。原创基因的生命力很强,在新的形势下会以新的形态出现。

  “禅”就是“禅宗”,“法”就是法家。大家都知道,法家追求以杀止杀,以战止战,全力农战,一统天下。法家很讲赏罚严明,杀伐决断,非常功利和残暴。禅宗兴起于唐朝,是佛教的一支,它怎么会与法家结合呢?禅宗的最大特点,就是相信佛在心中,自己即佛,它十分自我圣化,自我放大,自我神化,目空一切,超越生死。有一个对子,“世外人法无定法方知非法法也”。这是说,修道的人,世俗礼法管不着的人,他以那个不可能被定义和规定的“法”作为取法对象,以超越性的“佛法”或“道法”作为自己的法,最后他知道,不讲人间之法,才符合天道的大法。狂禅是禅宗中的极端派,不仅蔑视世俗之法,也蔑视自然之法,人定胜天,将自己的心视为宇宙的本原,万化的根基,不生不灭。毛主席说自己是“和尚打伞,无发(法)无天”,否定和蔑视一切人间之法。要砸烂一个旧世界,摧毁一个旧世界,精神基础首先是蔑视世俗之法,不畏强暴和生死。这种狂放精神的东西,在中国文化里面,在禅宗尤其是狂禅里面表现得非常清楚。什么是狂禅?我们来看一个对子。

  “两手把山河大地揉扁搓圆撒向空中毫无色相”

  “一口将先天祖气咀来嚼去吞入肚中放出光明”

  先天祖先,指宇宙创生之初的本原之气,原气。修道人进入这种状况,心态上可以把山河大地揉扁搓碎了,心态是与创造宇宙的力量全然合一。毛泽东受杨昌济影响很大,杨昌济受阳明心学影响很大,阳明心学受狂禅影响很大。杨昌济教导学生说:“我心即宇宙之心。”你们看,我心是宇宙之心,一切规则要从我心里发生出来,控制宇宙,没有一丝一毫的敬畏,自我放大到极点!狂吧!毛泽东早期文稿中,禅宗的自我圣化、蔑视生命、自我立法及法家的严明赏罚,务实功利,以战止战,都有机地组合在一起,可以说是一种“战争狂禅”心态。这种“战争狂禅”,也有一种道德优越感,这就是平等。佛教都讲众生平等,禅宗则说人人皆佛,是以平等。“六亿神州皆舜尧”,不过是“人人皆佛”的翻版。毛泽东说佛教有助于主观能性。极强大的主观能动性,极强大的内心动力,大无畏精神,加上法家的战争手段,这就是“禅法结构”。从谭嗣同到毛泽东,都有这种文化心理结构。

  “内禅外法”这种心理结构和马克思列宁主义(为平等而暴力)的结合,使马克思列宁主义有了本土的文化力量的支撑。毛泽东反复强调,马克思列宁主义要与中国革命实际相结合,马列主义的中国化。合东西方为一炉,这是杨昌济教导毛泽东的。自由主义要成功,也一样要合东西方为一炉,与中国的实际相结合。理论是什么,理论是心灵的表现。中国有儒家、道家、法家、佛家等思想,说明中国人的心灵就有这些类型。心灵类型,不会因文字形态的消失而消失,因为心灵是本,而理论表达是末。心灵结构在,理论表达总会出来。

  在西方思想进入的时候,只要我们认真研究,会发现它们在不断的寻求跟中国原有的思想要素或思想结构的衔接。例如基督教进入中国,在翻译Lord 或 God 这个概念时,有三种译法,一是“主”、二是“神”,三是“上帝”,哪个译法最成功呢?是“上帝”。为什么呢?因为“上帝”是中国宗教文化固有的东西,代表最高的神,所以“上帝”就成功了。杂交有优势,一旦找到某一种衔接模式以后,来自西方的要素就激活了本土要素,它就能释放出非常大的力量。

  中国先秦,没有特别专门的法律思想著作留下来,中国的法律思想要素,主要是内含在儒家、道家、法家、墨家等流派的政治学著作中。在这些与法律相关的政治思想中,我觉得有两个模型演化成中国主流的政治思想模型,主流的法律思想模型。

一、儒法家的模型

  “儒法家”,就是儒家和法家结合的这么一个模型。儒为灵魂,法为形式。实质是用法律来维护等级差别秩序。

  儒家讲的是伦理和礼仪,以礼仪来展现伦理,它的约束手段是礼。法家讲成文法,依成文法治国,它的约束手段是法。儒法家,就是用法家的法律手段来保障儒家追求的等级差别秩序。在儒家眼里,从宇宙到社会,都是等级性的。天在上,地在下,所以天尊地卑。所以皇上是天,是天子,百姓是地,仰望上天。男人和女人不应该平等,是有尊卑等级的。礼如何表达呢?女人不能与男人同桌吃饭。法律如何表达呢?如果女人打男人一嘴巴,那就鞭这个女人300。如果说男人打女人一嘴巴,没事。为保证男尊女卑,法律就规定女人不能拥有私有财产(除少量个人装饰品外),不能成为一家之主。“儒法家”把这些差序的等级完全化为法律的形式。早期的法家不是这样的,早期的法家还是比较讲究“帝王之下人人平等”,但是后来儒家思想逐渐侵入了法律之中,中国的法律有一个儒家化的过程。儒家逐渐把自己的价值理念灌输进了法律系统。这样就用法律来明确保障一种等级秩序,一种尊卑有别的等级秩序,这就是儒法家的一个特点。

  《周礼》是儒家圣典,里面有一个叫做“八柄”、“八统”的思想。八柄:它认为君王治理整个国家,得有八柄。

  一是用爵位驾驭人们地位的贵贱。第二是以俸禄来驾驭人们财富的多少,三以赏赐来驾驭人们所得的恩宠的大小,第四,以职位安排来驾驭人们的行为。第五,是以富裕的生活来驾驭人们的福分。第六、是以剥夺财产来驾驭人们的贫穷。第七、用废除官职来驾驭人们的过失。第八、以诛杀来驾驭人们的罪过。

  这是八柄,也就是认为君王管理整个国家、整个社会必须用这八种手段。同时还有“八统”。

  一、亲近自己的亲属家族。二、敬重故旧老友,三、是利用贤德之人,四、用能干之人。五、保护有功劳的人,六、尊重地位高的人,七、是要使官吏显贵,八、要对宾客有礼。

  这样的思想,在法律上表现为“八议”。案子发生了,法官判案的时候必须考虑八个方面的因素。

  第一议亲,看看是不是皇家亲戚;第二议故,看看是不是跟随皇家久的人;第三议功,看看对皇家是否有功劳;第四议贤,看看是不是有名望的人;第五议能,看看是否是对皇上有用的能人;第六议勤,看看有没有苦劳。没功劳也有苦劳;第七议贵,看看是不是一定爵位以上的贵族。第八议宾,看看是不是国宾级人物。

  这“八议”一议,就刑不上大夫了,那有什么法律面前人人平等可言。这“八议”,可是明文写进法典的。我们由此知道,在“八议”的背景中,那些明文规定的法律条文对权贵们来说,几乎毫无意义。如果“八议”后仍不清楚如何处理,怎么办?叫做“上请制度”,“请”是请君王定夺。

  早期的法家,比较讲法的普遍性,很厌恶在法律里面搞特殊关系,讲依法治国和法律面前人人平等(当然君王除外),讲等级和特权的儒家对法家是比较排斥的。因此法家兴起的时候,与儒家斗争,大家都知道焚书坑儒的故事,这是法家李斯和秦始皇搞出来的。但后来,儒法渐渐融合,法家的灵魂被挖空,填进了儒家思想,融合成儒法家,用法律的形式来保障亲疏有别、贵贱有别、官民有别、男女有别的等级秩序。

  今天我们都说“法律面前人人平等”,但是一个部长贪污了5万元和一个村长贪污5万元,你作为一个法官去判案,恐怕你心里就该嘀咕了,你一定不会很自然的认为,不管地位高低,应该都按5万元算,刑法量刑,对着那条算那条,你会这样做吗?估计你不会这么做,你也做不到。从这个例子可以看出来,即便在今天,法律面前人人平等明文写进了法律,但是在这种传统的法律思想和现实政治文化影响下,我们追求“法律面前人人平等”的理想,现实运作中几乎做不到。而且,更深层的是,这种做不到,老百姓某种程度上是承认的。如果你把一个部长拿下,因为他贪污5万元。老百姓就会说,“那不瞎扯淡嘛,5万元就把他拿下了,这不可能。”如果是一个村长,老百姓会说“该”。我们的民族心理,有对法律不平等某种宽容,这就是一种政治文化心理结构,它是传统的延伸,这个传统固然不对,但它是一种我们必须面对的力量。

  作为今天的法律人,他心里有“法律面前人人平等”的原则,看到满世界都是不平等,而且百姓对这种不平等只有牢骚而无真诚的愤怒,很无可奈何。敌人在哪儿,在不平等的制度里,而这样不平等的制度还能存在,还能延续,就因为有无形的传统文化心理结构在支撑。    

    我们可以说,当官的愿意这么做,但是如果老百姓真诚地不答应,不忍耐,那么他们也做不下去 。所以老百姓最起码容忍了这么些不平等的东西,这是一种弥漫在民间的一种政治或法律文化心态,这使我们“法律面前人人平等”的基本原则实现不了。法律明规则是平等,现实潜规则是不平等。潜规则的思想基础在哪儿?我们看看“八柄、八统、八议”这些东西,就知道现实中的法律面前平等实现起来很困难。我们完全可以从法律实践中,看到各种变形的“八柄、八统、八议”这些东西。如果君王是按照“八柄、八统、八议”来治理这个社会,那么等级和不平等就是必然,每个人的生杀予夺的权力全都捏在君王手上了。君王的意志就真正的法律,权贵的利益就是法律维护的对象了。法律不是没有,是限制百姓而不是限制君王的,只要君王愿意,他可以轻轻松松超越法律,一点心理负担都没有,心理负担被“儒法家”给清除了,这在文化传统上或者说甚至是在法律上都是明文规定的。大家翻开中国古代留下来的法典,如《大明律》,“八议”是明确的写进去的。

  你们都是法律记者或者是搞研究法律的,法律面前人人平等是基本共识,但大家还是会遇到现实中的法律面前不平等,大家有很多怨恨、埋怨。法律平等的敌人是谁?最后你会发现,坏根子是在这“儒法结构”的思想模型中,以法律来维护特权和等级的习惯。统治者愿意这样做是自然的,百姓对此有容忍则是习惯或文化病根。

二、道法家结构

  在中国的政治思想史或者法律思想史上,除了“儒法结构”占主流之外,其实还有一个很重要的“道法家”。“道法家”,就是道家与法家结合的产物,比如说汉初行“黄老之治”,唐朝的时候贞观之治行“黄老之治”。“黄老之治”是什么东西?就是“道法家之治”。“黄”是指黄帝,“老”是指老子。“黄老学”,就是黄帝和老子的学问。黄帝还有学问?中国最早的甲骨文中,《尚书》、《左传》中,根本没有黄帝这号人物。黄帝成为中国人的祖先,主要是司马迁的《史记》给创造的。“黄帝”,从“皇帝”转过来。“皇帝”,就是“光明的上帝”,其实“黄帝”的原型就是“上帝”,被世俗化了。战国时期,道家将自己的理论,托古在黄帝身上,弄出些黄帝的学问,然后与老子的思想合在一起,称为“黄老”。“黄老”的核心,就是“道+法”,是道家和法家的结合。司马迁在《史记》中,总结了“道家”思想,他总结的“道家”,就是黄老道家。黄老学是战国后期的显学,是战国后期中国思想界的主流,是诸子百家之争的最后整合。我自己对黄老学有一个总结:道家为树根,法家为树干,儒家、墨家、阴阳家、兵家、农家为枝叶。《黄老帛书》、《慎子》、《尹文子》等属于黄老著作。我们中国哲学思想史上被归于“杂家”的东西,如《管子》、《吕氏春秋》、《淮南子》等,都属于黄老范围。《韩非子》、《庄子》中也有不少黄老思想。司马迁《史记》中,明确强调中国春秋战国以来最优秀的思想成果,就是道家黄老学。

  我引了一些“道法家”的内容,我们可以来看一下,表达的思想与“儒法家”的差别很大。第一本是《黄老帛书》。《黄老帛书》是道家黄老学的一部非常重要的著作。老子以后,道家有两线发展,一个是老庄,就是老子和庄子,这条线走向了个人化,然后走向了出世,就是否定现实,离开社会,追求个人精神境界的自由自主。另外还有一线是道家黄老学,它是入世的,它是政治哲学,是国家治理的理论。《黄老帛书》是战国时期的,我引它的第一章,大家一起研究:


  道生法。法者,引得失以绳而明曲直者也。故执道者,生法而弗敢犯也,法立而弗敢废也。夫能自引以绳,然后见知天下而不惑矣。


  “道生法”,这是什么意思呢?“法”的原则,是从“道”的原则里面衍生出来。也就是说,法律不是人为发明的产物,而是对“道”的原则的发现和落实。法律的原则是客观的,存在于宇宙之中,存在于事物客观的规律之中,等待我们去发现并将其转化为立法原则。在这样的前提下,它说,“法者,引得失以绳而明曲直者也”。什么叫法呢?法就是用一种标准去衡量得失,去明确曲直。所以“故执道者,生法而弗敢犯也”。所以真正按照道的原则去治理国家的人,他能够把法律制订出来,但他自己不敢违反法律。“法立而弗敢废也”,法律建立起来了,他不能够去废除它。“夫能自引以绳,然后见知天下而不惑矣”,能够按照这样的法律准绳去治理国家,这样能够知道天下的事情,不会迷惑。

  法律哲学中,法律是客观的还是主观的,都有辩论。法律是统治阶级的意志,是维护统治阶级的,这样的法律哲学,建立在宇宙就是等级性的,就是有统治与被统治的这样的暗含前提之上。法律是契约,可以解释为个体主观互动,是主观平衡的。但也可解释为客观的原则,主观互动,一定会遵循公平的原则,而公平原则,是有客观依据的。道法家是客观主义者,“道”是客观的,由“道”生出的“法”,是有客观依据的,这就是“天道”。

  大家再来看《管子》。《管子》是战国时期非常著名的著作,主要思想是道家黄老学。上面说:


  “明王在上,而道法行于国。”


  注意“道法”这个概念。如果有一个明智的君王在管理国家,“道法”,由道而生的法,一定行于整个国家。中国古代有“道德”这个概念,还有一个非常重要的“道法”概念。在通俗文化中,“道法”这个概念不流行。“德”与伦理相关,与礼俗相关,与多数百姓相关。“法”与法治相关,与普通百姓有距离。春秋战国时期,“道法”这个概念非常时髦,所以叫“明王在上,而道法行于国”。

  “道”与“法”合在一起,规定了法律的来源。法律从道来,法律并不是我们人主观意志的产物,而是依据某一种客观的永恒的、和谐的法则制订出来的。这个思想与古希腊、罗马自然法思想属于一类。专家们可以去分析希腊、罗马的神法、自然法与中国“道法”的差别,但在相信有超越统治意志的更高的法律原则这个问题上,它们是相通的。法律之上,还有一个超越法律的更神圣的力量或法则,超越了法律,当然更超越了君王。君王在法律之下,法律在“道”之下。   

  我们再引中国战国时期的黄老思想家慎子的著作,他说:


  “不引绳之外,不推绳之内,不急法之外,不缓法之内。守成理,因自然。祸福生乎道法,而不出乎爱恶。”


  “不引绳之外,不推绳之内”,绳就是准则,准绳。治理国家,不援引法律之外的理由。也不片面地引用法律的部分内容,而是完整地理解和运用法律。“不急法之外”,“不缓法之内”,不急不缓,一切以法为据。“守成理”,坚守着天然生成的法理,“因自然”,顺应自然的法则。慎子也是法律客观主义者,认定法律是“守成理,因自然”的产物。“祸福生乎道法”,对每个人来说,赏罚祸福,出于法律原则,而不是基于某个君王的个人好恶。注意,这与“八柄、八统、八议”在原则上完全冲突。“而不出乎爱恶”,就是说老百姓的祸福不是出于官员和君王的爱恶,爱好或者厌恶,而是出于法律的基本原则。君王依法治国,是法律在决定祸福,而不是君王的主观取向在决定祸福。   

  我们来看韩非子,他也是道法家,很有名。《韩非子》上说:


  “故先王以道为常,以法为本。本治者名尊,本乱者名绝。智能明通,有以则行,无以则止,故智能单,道不可传于人,而道法万全,智能多失。


  “故先王以道为常,以法为本”,就是说古代的明君以“道”作为“常”,“常”就是不变的法则,以法律作为治国之本。“本治者名尊,本乱者名绝”,如果按照这样的基本法则去治理国家,名声就很尊荣,如果不按照这样的基本法则去治理国家,名声就绝断。“智能明通,有以则行,无以则止,故智能单,道不可传于人,而道法万全,智能多失”。智能明白通达,这是一种单个的个人能力,有这种能力可以行得通,没这种能力就行不通。“道”不可言传,对“道”的体会也不可言传,所以个人智能是不能遗传下去,也不能教会人,我们不能靠这种不能遗传、不能传播的单个个人的特殊才能来治国。法律是稳定的,是可以传下去的,比个人的智能更稳定安全。一个国家,如果按照天道的法则,建立起法律制度,按这样的法律制度去治理国家,这个国家一定是万全的。国家命运,不能依托在某个领袖人物的个人“智能”上。如果君王按照自己的智慧和个人的能力,凭自己的主观智慧和能力治理国家,必然会出现失误。不要信任治国者个人的才华,那怕他是伟大光荣正确的,也不可靠,可靠的是符合自然规律的稳定的法律,要信任万全的法律,这是道法家的政治哲学。《老子》在第六十五章中说:“故以智治国,国之贼。不以智治国,国之福。”韩非强调“道法”治国,是对老子的继承。

  大家注意,在这里,道家与儒家的差别出来了,道法家的政治哲学跟儒法家的政治哲学差别很大。“儒法家”是圣人治国,因此强调修身;道法家是法律治国,强调严格执法。

  君王按照一套符合天道的法律来治理国家,君王自己也不能轻易地改动和废除法律。为什么?因为这个法律是从天道秩序来的,而这个天道秩序高于任何个人,包括可能伟光大的君王。

  宪政,宪政,就是限制政治权力。道法,道法,“道”就是对“法”的限制,“法”是对君王权力的限制。为什么要限制权力呢?道法家认为,权力本身是从宇宙秩序的残缺处生出来的,在此我们不再细讲了。以后有机会,我们再来分析权力本身的性质,讲讲道法家的权力观。

  我们讲宪政,讲了那么多年,大家还是没有看到宪政的基本原则能够在中国得以实现。原因是什么?总是有一些人超越在法律之上,他们可以轻易的废除法律,轻易地扭曲法律。甚至立法时,法律的背后的原则也是高度特权化、等级化的,这样的法律是恶法不是良法,是“无道法”而不是“道法”。我们看到的许多法律,并不是我们说的很普遍的平衡的天道秩序的一种表现。总有人以为自己是神,有权超越自然秩序,有权玩弄法律,他们还有一种恶劣传统可以依赖,这就是儒法家传统,它把等级压迫说成是天理了!但是,是不是说中国传统文化中就没有自由宪政的思想基因?有,不是没有,只不过这些优秀的思想基因在历史上没有起到主流作用,被压制了。西方宪政思想,可以在中国的道法家思想中找到同盟军,找到其生长的土壤。中国文化有许多源流,有的是暗流,有的是明流。从法律思想上讲,儒法家是明流,道法家是暗流。只要有暗流,就证明中国人心灵也有这样的层面,中国心灵不是接受不了自由宪政。西方自由宪政这个洪流,可以与中国道法家这个暗流接通,形成中国未来自由宪政的洪流。

三、道法家思想的理论来源

  道法家的政治哲学从哪来的呢?“道”是质,“法”是形。以“法律”的形式来保障“道”的内容。这主要是受中国历史上的道家影响,尤其是受老子思想的影响。我引五句老子的话,来说明这个问题。


  “道生一,一生二,二生三,三生万物,万物负阴而抱阳,冲气以为和。”(《老子》四十二章)


  这是老子的宇宙生成论。这与跟我们的宪政建设有什么关系?在老子的眼中,整个宇宙的结构是负阴而抱阳,冲气以为和的。太极图表达的就是这个意思:一阴一阳,冲气以为和。整个宇宙的秩序,并不是一个中心调控的等级秩序,宇宙秩序建立在相反力量对立平衡的基础上。太极图说明的,不是一个中央结构。中国人都讲究“天人合一”,人类的制度、人类的言行应该和宇宙的客观秩序统一,这样才能长治久安。如果按照老子的“万物负阴而抱阳”来看,我们的政治制度、宪法中,是否有两种开放的力量互动平衡?可能大家找不到,我们的制度,不是一个听任社会力量自动平衡的系统。我们的系统像是一个太阳系系统,它不是一种开阔的宇宙秩序的系统。正因为“万物负阴而抱阳”,老子马上就有一句叫做“祸莫大于无敌”(六十九章),最大的祸患在于没有敌对力量约束。大家看一看太极图,就非常清楚了(此处展示了图示——整理者注)。太极图是阴阳相反力量的互动,两个相反对抗,相辅相成,这才是和谐的秩序。如果一个社会中,没有多元相反的力量在相互约束平衡,那么这会是最大的祸患。如果按照“祸莫大于无敌”来思考未来的宪政建设,我们就明白所谓宪政,不过就是社会多元力量平等互动的规则。如果一个制度容纳不下各种相反力量的博弈,它就不可能是一个和谐的制度。


  “天道无亲,常与善人。”(《老子》七十九章)


  所谓“天道无亲”,就是天道不讲亲情,不会特别的去亲爱谁,也不会特别远离谁,它普遍地对待一切人。太阳照在天上,不会只照有钱人不照穷人,也不会只照有权人,不照没权的人。对大地来说,也不会说只支撑有权势的人,不去支撑乞丐,它是普遍支撑的。所以,天道自然秩序就是“天道无亲”,“亲”就是亲近、亲爱、偏爱他,天道不会偏爱任何人。自然法则对一切生命是平衡的。狮子凶猛,但生育力差。兔子弱小,但生育力强,这是平衡的。

  生命产生的条件是非常难得非常微妙的,我们正好处在适宜于生命生长的环境中。我们所生存其中的自然秩序,正好利于生命,所以说自然法则是利于生命系统的,“生者,天地之大德也”。自然法则如此,我们学习自然法则,就得有利于生命,这就是善人,关怀生命善利生命的人。善人是天道法则的表现,天道常常与那些善人在一起。顺着天道的秩序去做事,就和天道在一起。按这样的标准来看,我们的很多法制思想是有问题的,比如说,法律是阶级统治的工具,能这么说吗?如果法律是阶级统治的工具,法律就是“天道有亲”,亲“统治阶级”了,那就不是“天道无亲”了。我们能将法律分为资产阶级法律和无产阶级的法律吗?不能,因为“天道无亲”。天道是无亲的、平等的、普遍的,因此由天道而生的法律,它的原则,就应该是超越阶级、超越族群、超越性别的。法律面前人人平等,法律面前阶级平等、民族平等、性别平等,这才是“天道无亲”。宪法,就是要赋予各阶级、各民族、各地区、不同性别平等的空间,让各种力量在其中互动,自动求得平衡。平衡有空间的平衡,也有时间的平衡。平衡有权利和义务的平衡,有利己与利他的平衡。这个开放系统自动平衡出来的关系,太极图中这条S线,就是最和谐的。


  “故不可得而亲,不可得而疏,不可得而利,不可得而害,不可得而贵、不可得而贱”(《老子》五十六章)


  依法办事,法官的人格法律化,君王的人格法律化。对法律来说,任何人,不会得到法律的亲近,也不会得到法律的疏远,法律也不会对任何特殊人有特别的好处,也不会对任何人有特别的害处,也不会给你特别的尊贵,也不会让你特别的贱。法律平等对待所有人。

  “天道无亲”,你就不能亲疏有别、贵贱有别。在这样的思想中,法律就是普遍的原则,对一切人平等的。法律面前,没有特殊人,没有特殊事。这一点与“天道无亲,常与善人”也是一样的。   

  看到这,我们可以想想,比较一下“儒法家”的“八柄、八统、八议”,两者的差别实在是太大了!儒家告诉君王的,正与道法家相反,它动员君王搞“可得而亲,可得而疏,可得而利,可得而害,可得而贵,可得而贱”,认为这样才能显示君王个人的权威。儒、道的对立和冲突,充满在中国思想史上,也充满在今天的法律现实中。这是平等与特权的对立,这是普遍与特殊的对立。说到这,我们自然会明白,宪政思想的中国资源,不会在儒法思想中,而在道法思想中。必须超越儒法家,反对儒法家,结束儒法家,不然不会有自由宪政的未来。


  “有德思契,无德思彻”(《老子》七十九章)


  “有德思契”是什么意思呢?有道德的人,按照契约办事。“道”规定的“德”,就是“道德”。“无德思彻”的“彻”,生产资料公有,集体劳动,共同劳动,公家与个人按一定比例分配产品,由农官来决定生产和分配,先公家后私人,这是一种集体经济制度,公社经济制度。这是周朝的人民公社制度,周朝的集体公社制度叫“彻”。

  春秋时期,中国出现集体公社经济的崩溃,出现了私有制的土地结构,在这种情况下,政府与老百姓的关系已经由过去直接领导老百姓干活的关系,变成了收税的关系。我们几十年前的人民公社制度,说到底就是周朝的“彻”制度的翻版,是旧经济制度的基因的现代再生。

  老子认为,变公有制下的集体生产的农奴制为私有土地基础上的契约或契税制,符合天道法则。契约,是契约双方互动的产物,契约谈判,符合太极图的运行规则,阴阳互动,求得平衡。太阳系的模式,不是契约模式。老子认为,人与人之间的关系,应当是太极图式的,不应当是太阳系式的。


  “民不畏死,奈何以杀惧之。若使民常畏死,而为奇者,吾得执而杀之,孰敢?常有司杀者杀,夫代司杀者杀,是谓代大匠斫,希有不伤其手矣。”(《老子》七十四章)


  “民不畏死,奈何以死惧之”,君王把老百姓逼到不怕死的时候,用杀戮来吓唬他们已经不行了。“若使民常畏死”,如果政府清静守法,老百姓生活很好,珍惜生活,“而为奇者,吾得执而杀之”,有谁搞诡计,搞叛乱,扰乱社会,我就把抓来他杀了,谁敢呢?说出这种狠话后,老子马上加了一句,“常有司杀者杀”。国家动刑杀,必须是由司法部门动刑杀。“夫代司杀者杀”,如果你代替司法部门去决定刑杀,“是谓代大匠斫”,就相当于代替一个大木匠去砍树。“夫代大匠斫者”,如果你代替一个木匠去砍树,“希有不伤其手矣”,很少有不把你自己手脚砍伤的。古代君王,拥有生杀大权。但是老子认为,要实行刑杀,必须用专门的司法部门来决定的刑杀,这才叫刑杀,不能君王任意决定,这就涉及程序及司法独立了。

  自然秩序在运行,“天道”法则在控制,所以要给各种社会力量以自由,让它们互动平衡,这是治国之本。但是,是不是这样就一点问题没有了呢?不是,老子说“大成若缺”,宇宙秩序之中,留有缺口,有残缺,因此会出现不确定性、破坏性。所以执政治国,要“抱残守缺”,守住自然秩序的缺口,不让这缺口放大。社会永远需要看得见的手来控制自然秩序的残缺部分,这就是政府的天然职能。决定刑杀,是国之大事,必须由司法部门按律行事,不能由君王个人好恶来决定。

  老子这些话里,涉及宇宙秩序问题,宇宙秩序是互动平衡结构,不是中心调控结构。所以,“中央政府”这样的说法,是与老子的宇宙秩序相违的,是“无道”的。这里,还涉及法律的普遍性和平等性,涉及司法独立的问题。这些思想要素,为后来的“道法”家奠定了基础。

四、儒法家的“天人合一”:太阳系结构

  把“道法家”的思想和“儒法家”的思想做了介绍之后,最后想分析一下,看看这两家思想的客观依据是什么?其实它们都有客观依据。

  任何人,都习惯为自己的主观取向寻找到客观依据,这是人性使然。我们每个人做任何事,都不希望说是出于自己的主观愿望。比如说做这件事,总会说这是为了人民的利益,或者是符合什么样的规律,总是为我们的主观行为寻找到一个客观价值依据。这是很正常的,东西方都如此。像西方现代社会转型的时候,革命者说,我们的一切权利,是自然赋予的、是自然法规定的,或者说上帝赐予的。人们总要为自己的追求寻找到客观价值的依据。哲学上,将这种思维定式称之为“本质论”,“本质论”认为现象由本质决定,要透过现象看本质。有些哲学家对本质论不满,是反本质论的,但人类思想史上,本质论是主流,这是普遍的人性的表现。

  我们来看看,“道法家”和“儒法家”在支撑自己的理论基础的时候,有什么样的客观价值依据呢?中国人喜欢说要“天人合一”,所谓“天人合一”,就是人的主观意志必须以客观的天的规则作为基础,这叫“天人合一”。这两家的依据可能是什么?我有一个比喻,目的是让大家更好的理解“道法家”和“儒法家”的差别。

  我觉得,“儒法家”的思想,是以太阳系模型作为基础的,它也是“天人合一”的。大家可能不熟悉,天文观测对执政有巨大的影响,中国古代的君王高度重视天文观测,因此中国古代天文学非常发达。但这种发达,不是基于科学的需要,而是基于政治统治的需要。君王统治集团要去寻求政治统治的方法,寻找统治与天道的对应关系。儒家的思想也是“天人合一”的,但是“天人合一”到什么对象上去了?“天人合一”到了太阳系上。

  大家看太阳系这个图。中间是太阳,太阳占太阳系总质量的99.8%,在太阳系公司里绝对控股,其他的所有的行星,都围绕太阳旋转,这就塑造了儒家“天人合一”治国的基本模式。君王就是太阳,每个臣民都是围绕太阳运行的小星星,按一定的秩序和轨道在运行,不能越轨,不能违规,越轨违规就得惩罚。整个儒家的礼仪,就是规定这个星星跟那个星星是什么关系,这个人跟那个人是什么关系,男人跟女人什么关系,不同级别的官之间是什么关系,官跟民什么关系,爷爷跟孙子是什么关系,整个礼仪系统,全在规定这个东西。这种规定,是以尊卑有别为基础的,是一个等级秩序。司马迁在《史记》中,记载了父亲司马谈对儒家的评价,说:“儒者博而寡要,劳而少功,是以其事难尽从。然其序君臣父子之礼,列夫妇长幼之别,不可易也。”儒家博学而没有要点,多事而功效少,所以它的理论难以完全实施。但是,它规定的君臣之间、父子之间、夫妇之间、长幼之间的礼仪,是不可更改的。在司马迁心里,儒家的作用,就是规定君臣、父子、夫妇、长幼的尊卑上下关系。

  费孝通先生在《乡村调查》那本书里面,对中国农村进行了研究,最后提出一个概念叫做“差序结构”,也就是说中国农村的社会秩序,建立在维护差别的秩序的基础上。男人跟女人在一块就有差别,男尊女卑,形成一整套的秩序系统。儒家的“天人合一”,原则取法的是太阳系。

  我们只要一想今天中国的政治结构和社会结构,我们就明白,仍然还是一个太阳系结构。我们过去唱“东方红,太阳升……”,领袖是太阳,太阳是中心。我们称中央政府,什么叫中央政府?一定要有一个中央,太阳系以太阳为中央,全社会以领袖为中央。只要看人民大大会堂上灯的布置,中间是一个大太阳,五角星闪着,四面是小星星,几乎是模拟了这么一个太阳系结构。这是“天人合一”的,这种“天人合一”,将社会制度与太阳系的结构统一起来,这是一个很封闭的等级结构。在这种背景下,按这样的原则来立法,我们就自然可以看到一个太阳系法律系统。君王高高在上,在中央,其它的一切环绕君王,环绕中央。   

  太阳系的结构是非常清晰的,它是一个中心调控结构,系统中其它部分全都围绕这个中心在旋转。今天只要看文件,总是强调以谁谁谁为中心,为核心,这个居中的领袖,就是太阳系中的太阳,我们每个人都要按照这个中央结构来安排自己。这是民族政治文化心理,领导人自己想当太阳,甚至民众也想让领导当太阳,发出光辉来照耀大家。所以我们才会有这样的词,雷锋之歌唱到,“母亲只生我的身,党的光辉照我心。”开一个作协大会,政府领导要来讲话,来教导大家。为什么政府领导可以很自信地要来教导作家要如何写作呢?为什么许多作家也希望高层领导出席作协大会呢?因为领导是太阳,作家嘛,只是太阳系边缘的小星星,必须转围着太阳转,从太阳那儿分享阳光与温暖。政府官员在教育作家们,指导作家写作,作家们也很自觉地拿着小本子记录,会后还要谈谈感想,说受到了启发。你说这样的情景怪不怪?想想太阳系结构,就一点不怪了。这是太阳与卫星的关系,当然应当如此。村长是村里的太阳,乡长是乡里的太阳,就是如此。政治领导人,习惯把自己放到太阳的位置上,对上是卫星,对下是太阳。我这样说,是一个客观现象描述,没有任何价值评判,我们看到的事实就是如此。

  法律人,当然要讲依法治国,要法律面前人人平等。但是,我们的法律制度是按太阳系结构制定的,能平等吗?太阳系中的小行星要与太阳平等,根本不可能。太阳那么大,其他星星那么小,都围绕着太阳转,有一定的秩序。你越出这个轨道,这个系统就灭了你。不能越轨!如果我们中国人,从领导到老百姓心中的社会秩序,潜存的依然是这个太阳系结构,自由平等的宪政就根本不可能。为什么?知识分子喜欢宪政,老百姓还是希望出现太阳明君。这个太阳不行了,光不够亮了,大家就埋怨,换一个太阳吧!换一个更亮的太阳。大家最渴望的就是这样,由一个光明的太阳来规范秩序,来温暖大家,来照亮中国,这样才能形成这么一个有序的差序结构,太阳系的稳定高于一切。如果仍然是这样的民族心理,我们所追求的法律面前人人平等,根本做不到。平等的前提,是每个个体是独立自主的,社会的秩序,是独立而平等的个体间的互动关系,不是大家都仰望一个中央太阳。

  任何一个国家的国旗,都集中表达了这个国家的制度精神,是这个国家的精神象征。或者说是这个国家统治精神的象征表达。我们来看看我们的五星红旗,把它与太阳系比较一下,不就是太阳与星星的关系吗?我们国家的精神象征,就是这么一个太阳系结构。所以在太阳与其它行星之间,在大星星和小星星之间,可能法律面前人人平等吗?不可能的。我们国旗的精神原则,并非没有客观依据,有的。这个客观依据是与太阳系的“天人合一”,这种经验是高度经验性的,只要对老百姓说,“你看太阳在天空照着”,很容易让百姓联想到君王在上面管着。国旗反映的,是儒家的宇宙观。宇宙是中心调控,分中央和边缘,分上下等级。

  中国商朝的时候,统治性的天文观认为,宇宙的中心是太阳,因此有太阳崇拜。君王就是人间的太阳,所以老百姓骂商纣王,“是日何丧,予与汝皆亡!”这个太阳何时完蛋,我愿与你同归于尽。通过骂太阳,来骂自比为太阳的商纣王。周朝推翻了商朝,不愿意继续让被商朝抹黑了的太阳来当宇宙的中心,就开始让北斗星来做宇宙的中心。现在留下的中国远古天文学,就是以北斗七星作为中心的天文学,以北斗星来建立天文参照系统。从太阳为中心到北斗为中心,中心的内容变了,但仍然是有中心的,仍然是中心调控结构。北斗斗柄指东方,是春天,指南方,是夏天,指西方,是秋天,指北方,是冬天。你看,北斗一指,季节为之变化,北斗多么权威!所以我们用“东方红,太阳升,中国出来个毛泽东…”来歌唱领袖。这样的太阳崇拜,这是从殷商太阳崇拜的政治文化系统继承过来的。孔子从周,所以他说:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。”领袖就是北斗,众星环绕,听命于北斗。孔夫子是北斗崇拜的。有北斗崇拜的政治文化基因,我们就有了“抬头望见北斗星,心中想起毛泽东”这样歌颂领袖的歌曲,这是从周朝的北斗崇拜系统继承过来的。这就是马克思主义的中国化过程。建国后的统治哲学,被儒家思想暗暗侵入了。传统思想要素的力量,好厉害!

  了解历史是为了了解今天,了解未来,历史传统就活在今天,也可能存活到未来去。从太平天国以来,就开始砸孔家店。“五四运动”砸孔家店,毛泽东晚年也砸孔家店。直到今天,我们的制度灵魂,我们的国旗,不仍然是孔家店吗?历史的讽刺,历史的悲哀!

  前几年,有学者提出修宪,说我们的《宪法》结构上不合理,前言太长了,应把前言拿掉。人人都明白,前言的内容,就是明确太阳是谁。把前言拿掉,不就是想把太阳拿掉吗?这样太阳系不散架了?把太阳拿掉,就是不想要太阳系结构。太阳能答应吗?别说太阳不干,就是许多习惯于太阳系的百姓小星星们也不习惯,没有太阳,谁来统筹秩序呢?小星星没有了太阳的牵引和控制,还不乱撞在一起!一放就乱。这是一种社会心理,这种社会心理害怕宇宙秩序,不相信自由平等的个体互动能搞出一个和谐的秩序。是中国人,没有人不知道太极图,但很少有人有信心建立一个太极图的社会秩序,这就是自由宪政的难处。

  上面有太阳系的图和五星红旗的图,我们自然会看到两者的统一。中央政府的权力当然得大,中央政府控制的财力当然得丰厚,中央税收当然得重,道理很简单,太阳系中太阳的质量极大,所有的重量和力量都集中在太阳上面了。当社会一出现问题,大家都呼吁加强政府支持,呼吁加强政府调控,希望政府来解决问题,希望政府来照亮大家。在这样的宇宙观和政治观下,法律的职能是什么呢?当然就是维护太阳系结构,这样的法律,是中心边缘关系、上下等级关系的稳定高于一切,中央权威高于一切,这才是要点。所以,法律是以维护中心边缘结构,维护等级秩序,保障差秩结构为已任的,这就是政府眼中的真正的法律,这就是中国法律的真正潜规则。当然,这不会是今天一般法律人心的法律结构。

五、道法家的“天人合一”

  讲了儒法家的“天人合一”,我们再来看看道法家的“天人合一”。

  上面是一个太极图,这就是道家心中的宇宙结构,与太阳系不同。宇宙太空之中,充满着无数的星系,每个星系都有一个环绕中心。太阳系的环绕中心是太阳,放大一点到银河系,也有中心,但如何放大到整个宇宙,中心就消失了。宇宙是无限的,所以是无中心的。一个无中心的宇宙,充满着无数大大小小有中心的星系,这就是目前发现的宇宙结构。抬头看看夜空,星星基本是平均分布的,均匀的,所以老子说“民莫之令而自均”,没有人力控制而自动均衡。夜空中无数星星,平均分开,没有一个中心在控制。

  这个无中心的宇宙,是不是没有秩序呢?当然有。这个秩序不是靠某个中心来调控的,而是靠作用力与反作用力的平衡来形成的。用中国的概念来表达,就是阴阳平衡的。老子说:“万物负阴而抱阳,冲气以为和。”这就是他关于宇宙秩序的表达。如果说孔子眼中只有太阳系,只有北斗七星,那么老子眼中是整个宇宙。老子的宇宙观,用图形来说,就是太极图。太极图很了不起的,它是目前宇宙万物根本秩序的表达,得到了现代宇宙科学的证实。有趣得很,大家看看这个太极图,它有中心吗?没有。它没有秩序吗?有。两种相反力量,相反对冲,但又相互平衡,相反相成,共同成就一个和谐秩序。我们试想一下,如果有一个太极图宪法,它应当是什么样的呢?它没有中央政府,对吧?它开放相反力量的互动,由此形成一个和谐平衡的系统,对吧?世界上凡开放党禁的国家,其运行结果都没有逃出太极图的轨迹,最终不就是两种相反的政治力量,两个相互制约的党派在互动吗?国家公共政策的走向,最终不就是阴阳平衡吗?太极图的宪法,一定是一个衡平宪法。无中心的宇宙,受无形的阴阳平衡力量支配,其中有无数的大大小小的有中心调控的星系。一个无中心的宪法下,一定是一个多元社会,各种自组织的有中心的企业、教会、NGO活动在其中。宪法,不过就只是相反力量互动的平衡规则而已。

  我们来看看另外一个国旗,美国的国旗,星条旗。大家看到什么了?无中心的,均衡分布的星星,无等级,无中心边缘结构,对吧?美国宪法的原则是什么,是相互制衡。其实,英文更能表达清楚,这就是Checks and Balances,直译下来,就是“约束与平衡”。这与老子所说的“负阴而抱阳,冲气以为和”没有差别。“阴阳冲气”,就是checks,美国共和党与民主党,就是阴阳冲气,对冲,相反对抗,相互约束。“和”,就是平衡,就是Balances.“和”字的原义,就是平衡,所以有“和棋”,“和约”的说法。美国的政治平衡,走的正好是太极图中那条S线,一段时间右,一段时间左,共和党与民主党轮留执政,美国走的就是一条在时间中平衡的路。美国宪法,不过就是为美国社会中的“阴阳对冲”提供一个互动平衡的博弈规则。大家都说,美国社会是一个多元化的社会,社会中有各种各样的组织,多数这些组织都是有中心的。企业有中心,其它社会组织也有中心。但是,美国整个社会,却是一个无统一中心的结构。美国没有中央政府,只有联邦政府,联邦政府只是多个州的联盟体。所以,美国宪法只是平衡规则,因此美国社会中才有这么多的自组织机构,这与宇宙秩序结构是不是相当类似呢?所以,美国的社会制度,是以宇宙结构来“天人合一”的。

  我这样说,并非说中国古代的政治家和思想家们有意地按太阳系来构建社会,也不是说美国的建国者们有意地按宇宙秩序来构建社会,他们未必是自觉的,但当我们把他们的行为和结果拿来分析,我们也许可以发现一种隐密的联系。我也不是说,美国建国者是按我们中国道法家的原则建国的,我只能说,人性是相通的,中国的道法家与古希腊、古罗马的自然法哲学家,他们思想有相通之处。美国的建国原则的渊源,在古希腊、罗马的自然法哲学之中。人性是相通的,中国人难道从来没想过自由?中国人难道从来没想过约束与平衡?中国人难到没有想过一个无中心控制的互动平衡的社会?都想到过。这在老子思想已有表现,在道法家中已有表现。

  我们生存其中的世界,我们对周边世界的认知,以各种方式影响我们的心灵和思维。我们可以说,美国的建国原则,比我们的建国原则要开阔。太阳系与宇宙,当然宇宙的世界要开阔多了,强大多了,包容性更大了。为什么我们现在喜欢宇宙秩序,我们要从太阳系秩序中走出来,因为我们希望世界更广阔。宇宙比太阳系大太多了,我们当然更愿意生活在一个宇宙世界。就是住房子,人也知道大房子比小房子舒服。当然,如果比较中国的“道法家”和“儒法家”,我们说“道法家”的思想来自于宇宙秩序,而“儒法家”的思想来自于太阳系秩序,“道法家”的原则比“儒法家”的原则要开阔,“道法家”的世界比“儒法家”的世界更有包容性、更开阔、更有内容和力量。

  在座的多数人受过法律训练,是法律人。按我今天陈述的标准或者说参照系,大家心里的法律原则,不是太阳系秩序原则,而是宇宙秩序原则,是“道法家”秩序而不是“儒法家”秩序。我们今天的多数法律,明规则也是源于宇宙秩序原则,因为是从西方抄过来的。但我们现实法律背后的潜规则,仍然按照太阳系秩序运行。政法委书记,就是司法系统的隐蔽的太阳,由他来决定判决,是不是这样。这就是为什么会有大量“有法不依”的现象。太阳系结构的权力系统,难以实行好以宇宙秩序为原则的法律,这就是今天中国法律人痛苦的真正根源。我们都希望有一个更开阔更自由更平等的中国,我们多数人不再愿意被封闭在太阳系式的社会结构中,但由太阳系规则到宇宙规则的转型过程,是十分艰难的,但我们必须转出去,不然宪政中国就走不出来,人民就仍然生活在特权和等级制之中。走出太阳系秩序,走向宇宙秩序,这就是中国今天的方向。用宇宙系法律更换太阳系法律,就是法律人的任务。

  过去有一个马克思主义中国化的问题,今天有一个自由民主宪政的中国化问题。从中国自己的传统文化精神看,道法家思想中具有宪政的土壤。来自西方的宪政,只有在这样的土壤中能生长起来。这样想,我对中国宪政的未来也是有信心的,因为理论不过是心灵结构的表现,中国曾出现过道家、道法家,说明中国人心灵中也有宪政的基因存在,这样的基因,可以与西方的宪政基因结合,形成合力。西方宪政思想的中国化,建立在道家和道法家思想资源上。道家和道法家的思想基因,也会被西方宪政思想所激活。

 


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