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刘泽华:先秦法家立法原则初探 
作者:[刘泽华] 来源:[] 2006-05-07

(原载《天津社会科学》1983年第1期)
 
    法律与法理是两个有联系但不相同的范畴,早在先秦已有人把两者作了区分,称法律为“法之数”,称法理为“法之义”。[1]

在中国的历史上,商代已有可证的法律事实,传说还可以上溯到夏代,乃至更早。但是关于法的理论的出现却要晚得多。从现存文献看,最早具有法学理论萌芽的作品是周初的《康诰》、《酒诰》和西周后期的《吕刑》。这些文献中关于法的理论,大抵还只限于施刑原则问题。中国历史上真正的法学理论的开山祖,应该说是李悝。他不仅集诸国刑典制定了一部完整的法律,后世称之为《法经》,另外还有政治、法律的理论著作,即《汉书·艺文志》著录的《李子》。可惜这些著作都亡佚了。先秦诸子几个主要流派都或多或少地探讨过法理,但唯有法家论述得最多,也最深入。他们提出了许多问题,诸如法的起源,法的本质,法的定义,法的目的与作用,立法原则,法治与君主政治的关系,法治与人治的关系,等等。本文只就法家的立法原则问题作一初步分析。

法是由人制定的,是人为的产物。法家对这一点有明确的论述,提出“有生法者”。生法者就是君主或圣人。其他诸子大体也持类似看法。法家的深入之处,在于他们提出君主立法必须有一定的根据,有一定的原则。这些根据和原则,有如下八个方面。


一、顺天道

法家认为自然运动是有规律的,他们称之为“道”、“常”、“则”、“理”、“节”、“度”、“数”、“时”、“序”等等。这些概念分而用之,意相通或相近;合而用之,有大小之分。《管子·形势》篇说:“天不变其常,地不变其则,春夏秋冬不更其节,古今一也。”这里的“常”、“则”、“节”,均指规律,但有大小之分。《韩非子·解志》篇:“道者,万物之所以然也,万理之所以稽也。”这里的“道”指自然的总规律,“万理”的“理”指事物的具体规律。法家认为,凡是规律都不依人的主观意志为转移,人“莫之能损益”。[2]人,应该研究和掌握自然规律,依照规律行动,这叫作“法天”、“法地”、“法四时”。[3]依自然规律行动,得天之助;违反自然规律,终将失败:“其功顺天者,天助之;其功逆天者,天违之。天之所助,虽小必大;天之所违,虽成必败。”[4]“夫缘道理以从事者,无不能成。”“今众人之所以欲成功而反为败者,生于不知道理而不肯问知而听能。”[5]

根据上述道理,法家认为,在制定法时,应把顺应自然作为重要内容和立足点。

顺天道最主要的一点,是要把天道无私的性质引到立法中来,作为立法的指导思想。“天道”对一切人都是平等的,无远无近,无偏无私。法也应该如此,“法天合德”、“象地无亲”、“参于日月无私”。[6]无亲无私集中体现在“公”上。“公”是法的灵魂。法家所说的“公”,主要有两方面的含义。一方面是:法应如同天道为万物运动之规迹那样,成为人事的规迹。《管子·明法解》说:“法者,天下之程式也。万事之仪表也。”《七法》说:“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也,谓之法。”《任法》说:“法者,天下之至道也。”法既然是“尺寸”、“程式”、“至道”,是有关事物的一般的或普遍的规定性,所以法又称为“事之常”。另一方面,法既然是“至道”、“事之常”,它本身又上升为“公”,每个个人在它面前都只能称之为“私”。一般人固不待说,连生法的君主在法面前也属于“私”的范畴。《管子·法法》篇有一段话对这个问题作了相当深刻的论述:“巧者能生规矩,不能废规矩而正方圆。虽圣人能生法,不能废法而治国。故虽有明智高行,倍法而治,是废规矩而正方圆也。”法如同规矩,代表着事物的一般性,表现为“公”;国君权力再大也属个别,表现为“私”。据此,君主也必须抑私奉公。法家一再提出:“明主任公而不任私”,“以法制行之,如天地之无私也”[7]。在法家看来,“公”是法的灵魂,无“公”也就无法,有法而不奉公,法也就失去了作用和意义。

顺天道的另一项内容是,要把自然规律以及遵循自然规律的人事行为用法律加以肯定,使之成为人们必须遵守的准则。这集中表现在“四时之政”的论述上。春天是万物复苏和萌发期。依据春天的特性,法律上相应规定,在春天“毋杀畜生,毋拊卵,毋伐木,毋夭英,毋拊竽,所以息百长也”,以保护自然万物的生长。春天是一年生计之始,要播耘百谷,为了使生产得以进行,要“赐鳏寡,振孤独,贷无种,与无赋,所以劝弱民也。”为了能使尽多的劳动力投入生产,在农耕开始之时,应该“赦薄罪,出拘民,解仇雠,所以建时功施生谷也。”[8]同样的道理,依据夏、秋、冬的自然特性,相应地制定夏政、秋政、冬政。《禁藏》的作者明确地提出:“得天之时而为经”,把遵从四时规律视为治国之本。这对于农业来说,是有道理的。

《管子·七臣七主》篇还论述了如下的道理:违犯四时之政,不仅会受到自然的报复,“四时俱犯,阴阳不和,风雨不时”;同时还会加剧社会上下之间的矛盾,招致政治危机,这叫做“举事不时,必受其灾”。作者认为殷纣王灭亡的重要原因之一是违犯天时。

在先秦诸子中,不只法家有四时之政的主张,其他学派,如阴阳家、儒家也有。法家的特点,在于主张用立法手段把四时之政法律化。

顺天道的再一项内容是,他们把天时的不同性质和作用与法律职能对应起来。如天有生杀,即春夏生物,秋冬萧杀,法律相应而有赏罚。天不废生杀,法亦不能废赏罚。

法家提出立法要顺天道的命题是值得重视的。人类的活动不仅表现在人与人的交往中,同时也表现在人与自然的交往中。立法顺天道的理论,是法家试图寻求人与人交往同人与自然交往两者统一的尝试。这一理论中,有光彩的科学思想,比如通过立法强制人们遵从自然规律。至于以天道之“公”论证法律之“公”,二者虽无内在的本质的联系,前者不能成为后者的根据,但在当时却有它历史的合理性。因为法家借助这种办法赋予法律超出一切人之上的性质,即使制定法的君主也应遵从法。这在君主权力至上的时代,从理论上不能说不是对君主行为的一种制约,对权贵们谋求法外权也是一种限制,这在当时是很有现实意义的。另一种则纯属谬论,如用天之生杀论证法之赏罚之类。


二、随时变

法家对历史持进化的历史观。他们认为时代在不断变化,法也应随时代变化而“变法”或“更法”。

法家认为,在历史上随着生产与人口的增长,人类与自然的关系,人与人之间的关系不断发生变化。而且认为历史发展呈现阶段性。《商君书》分为“上世”、“中世”和“下世”。韩非则把历史划分为“上古”、“中古”、“近古”、“当今”四世。法家还认为,历史的过程是后来者居上,今胜于古,断然反对今不如古的说法。

随着历史条件的变化,人们的思想也在变,“上古兢于道德,中古逐于智谋,当今争于气力”[9]。古代很苦,作天子的要带头干,所以有让位之举;可是当今作个县官,子孙都受福无尽,因此,“轻辞古之天子,难去今之县令”。[10]

时变事异,法也应随时而变。“先王当时而立法,度务而制事,法宜其时则治,事适其务故有功。”[11] “备时而立法,因事而制礼。”[12] “随时而变,因俗而动。”[13]“不慕古,不留今,与时变,与俗化。”[14]法家反对把历史当成包袱背起来,也反对安于现状。变法要从现实开刀。

根据历史的不同阶段不同特点,立法要切合时代精神。“上世亲亲而爱私,中世上贤而说仁,下世贵贵而尊官。”[15]当今属于“下世”的继续,立法应贯彻“贵贵尊官”的精神。韩非认为当今争于气力,立法就要控制和引导气力之争。

从时变出发,法家特别强调立法要切中时代脉搏。《管子·正世》说:“国家不安,失非在上,则过在下”,“失在上而上不变,则万民无所托其命”,“过在下,人君不廉而变,则暴人不胜,邪乱不止”。故立法要有鲜明的针对性。

依据时变,行法还要有灵活性。《管子·小问》说:“有时先事,有时先政,有时先德,有时先恕。”《管子·形势解》说:“世谓之圣王者,知为之术也。”

法家不可能对历史不变和时代作出完整的科学的判断,但他们的认识包含了部分的科学内容,在当时居于认识之巅。法随时变,应时立法,反映了法家对时代与法的关系的认识。他们虽然十分重视法的作用,主张以法治国,有时把法的作用说得过了头,但从总体上看,他们清楚地认识到法是被时代制约的,法不能向时代发号施令,而应顺从时代之变,诱导时代前进。这个基本认识是可贵的。


三、因人情

“因人之情”而立法,是法家另一个重要的立法原则。慎子说:“法非从天下,非从地出,发于人间合乎人心而已。”[16]

从法家的许多论述中可以看到,法家认为人情是一个历史的范畴,随时代条件变化而改变。关于人情的历史变化,法家诸派认识不尽一致,这里暂且不论,但他们对当时人情的认识,大体是一致的。人情的本质归结为一个字:“利”。《商君书·算地》说:“民之生(性),度而取长,称而取重,权而索利。”《赏刑》篇说:“民之欲富贵也,共阖棺而后止。”韩非说得更彻底,他认为父子兄弟之间的关系也是以利为中轴转动的。

法家把人性人情归结为一个利字,使人不免有自私刻薄之感。不过在当时,这种认识是最切近于实际的。法家提出因人情而立法,就是要抓住人皆好利这一环节,以利为中轴把所有的人都带动起来。“法立而民乐之,令出而民衔之。法令之合于民心,如符节之相得也,则主尊显。故曰:衔令者,君之尊也。人主出言,顺于理,合于民情,则民受其辞。”[17]“明主之道,立民所欲,而求其功……立民所恶,以禁其邪”[18]“凡治天下,必因人情。人情者有好恶,故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立而治道具矣。”[19]

法家这里所强调的,在立法时不应以君主好恶为准,而应首先考虑民情、民欲。如此说,法家的立法是否是为了民呢?法家确实讲过这类的话。韩非说:“立法术,设度数,所以利民萌(氓)便众庶之道也。”[20]可是我们都知道,法家处处为君主打算,鼓吹君主专制。这样一来岂不矛盾了吗?矛盾是矛盾,不过在法家看来这倒无妨。他们恰恰是在矛盾中求统一,妙着便是因情利导,用民之好恶以利君主之用。韩非很坦率,他认为君臣之间没有什么可以信赖的忠义关系,现实是一个赤条条的“利”字,是一种买卖关系。他说:“臣尽死力以与君市,君垂爵禄以与臣市。君臣之际,非父子之亲也,计数之所出也。”[21]君主不要怕人们争利,要善于算帐,计得失之比数。对于君主来说,只要得多于失就行。“法立而有难,权其难而事成则立之。事成而有害,权其害而功多则为之。无难之法,无害之功,天下无有也。”[22]一切人都在逐利,君主立法的妙用就在于搞好排列组合,要像轴凑于毂那样,让一切人的利都围绕着君主之利转动。韩非说:“利之所在民归之,名之所彰士死之。”[23] “上所以陈良田大宅,设爵禄,所以易民死命也。”[24]“君上之于民也,有难则用其死,安平则尽其力。”[25]君用爵禄名利换取臣民的血汗生命,臣民得到了一定利益,而君主获利更大。

立法要以民情为基础,这是一个光辉的命题。法离开了民情就失去了社会基础,而变成广大民众的对立物。法家立法的最终目的无疑是为了君主着想,但他们同时又想方设法把法与民情连结起来。他们把法当成了卷扬机,使利经过臣民之手,最后上送到君主之手。臣民得到了某种满足,而大利却落入了君主的腰包。先秦法家的变法在当时所以行得通,重要的原因是抓住了人情好利这一点。


四、循事理

法家提出立法要循从事理。《管子·版法解》说:“审治刑赏,必明纪理;陈义设法,断事以理。虚气平心,乃去怒喜。”《七法》说:“君身论道行理,则群臣服教,百吏严断。”《形势解》说:“以法数治民则安。故事不广于理者,其成若节。”这些篇章的作者反复强调立法、执法都要依理而行。那么什么是理呢?从《管子》一书看,大致有三方面的内容,即事物的规律性;惯例、传统、习俗;事物之间的轻重关系。

《乘马》篇对市场之理的论述便是事物的规律。文中说:“市者货之准也。是故百货贱则百利不得,百利不得则百事治,百事治则百用节矣……市者可以知治乱,可以知多寡,而不能为多寡。”大意是,市场可以反映物资供应情况。如果百货价格低,做生意就得不到收益,各行生意无利可得,各种生产(即百事)就会得到发展。生产发展了,供求关系才能平衡……从市场可以观察到国家的治乱,可以知道物品的多少,但市场不能决定物品的多少。作者指出生产是市场的基础,治理市场之本在于治理生产;在生产发展的基础上才可能治理好市场。很明显,作者的看法是很有见地的,揭示了生产对市场的制约作用,为制定管理市场之法提供了深刻的理论依据。

《乘马》篇关于朝廷之理的论述,主要讲的是惯例、传统和习俗。所谓的朝廷之理,主要指贵贱、等级和名分规定。这些规定无疑有客观的依据,但更多的是传统、习惯在起作用。

关于事物轻重关系之理,作者提出了以轻从重的原则。如《管子·七法》提出:“不为重宝亏其命”,“不为爱亲危其社稷”,“不为爱人枉其法”,“不为重禄爵分其威”,等等。

法家所说的“理”虽不能概称为规律,但有一点是可注意的:理与君主个人的好恶是相对的,君主个人的好恶应受理的节制,要依理而行。


五、定职分

这是法家立法的原则,又是立法的目的。法家所说的“分”,包括两方面的含义:

从一般意义说,就是明确职权范围,划定所属。《商君书·定分》讲,一只野兔子,成十上百的人追赶;市场上的兔子成堆,行人不顾。原因就在于,前者“分”未定、后者“分”已定之故。法家认为法就在于“明分”或“定分”。《商君书·定分》说:“夫名分定,势治之道也;名分不定,势乱之道也。”《修权》篇说:“故立法明分,而不以私害法,则治。”

具体地说,“分”指对社会上不同等级、不同出身、不同职业的人作出相应的规定。《管子·君臣上》说:“主画之,相守之;相画之,官守之;官画之,民役之。”这里讲的是君主、官吏和民的权力之分。《法之》说:“君子食于道,则上尊而民顺;小人食于力,则财厚而养足。”这里是讲劳心劳力之分。《乘马》说:“非诚贾不得食于贾,非诚工不得食于工,非诚农不得食于农,非信士不得立于朝。”这里对贾、工、农、士不同职业的人提出了不同的要求与规定。法家主张分得越细致、越明确,越便于考核,韩非说:“明主之法必详于事。”[26]任何人不得在法外行事,法外有罪固不待说,法外有功也要受到惩罚。在法家看业,越法立功也是超越法定的行为。越法就是犯法。

法家讲“分”并不是把社会隔裂分离,而是要把每个人安排到一定的位置,成为整体中的一个零件。他们认为“分”是“合”的必要条件,目的也是为了“合”。《管子·君臣上》说:“上之人明其道,下之人守其职,上下之分不同任而复合为一体。”法的作用是通过“分”把社会组成一个体系,枢纽则要操在君主之手。

 

六、明开塞

提倡什么,禁止什么,是立法首先要考虑的一个根本问题。法家所说的“开塞”,就是这个问题。对于开什么,塞什么,法家诸派小有分歧,但多数认为要开耕战,塞末业与游士,简称“重农抑末”。“重农抑末”是法家立法的一个根本原则。他们主张用法律手段驱使人们努力于耕战,禁止从事末业和游学。

法家特别强调农,因为在他们看来,粮食是财富的主要标志,是安民、用兵、治国的物质基础。“粟也者,民之所归也;粟也者,财之所归也;粟也者,地之所归也。粟多则天下之物尽至矣。”[27]“地之守在城,城之守在兵,兵之守在人,人之守在粟。”[28]“众民强兵,广地富国,必生于粟。”[29]从粮食出发,末业与游士非但不生产粮食,反而是粮食的消费者。于是他们把末业看成是与农业对立的,提出,“末产不禁”,“菽粟不足”[30],“末产不禁,则野不辟”[31]。

法家重战,这一点毋庸多言。他们的精明处在于认识了农民是士兵的天然学校。《商君书·农战》说:“归心于农,则民朴而可正也,纷纷(当为“纯纯”之误)则易使,信可以守战也。”《算地》说:“属于民则朴,朴则畏令。”所以,为了战也要重农。

农要出力,战要流血,这与人性好利是相悖的。《商君书·内外》说:“民之内事,莫苦于农。”“民之外事,莫难于战。”如何解决这一矛盾?这就要靠法了,用法的手段使“利出一孔”,这一孔就是农战。其他取利之道则要统统堵死。为达到这一目的,一方面要奖励耕战,另一方面要造成一种使不耕不战者比耕战更苦更难的环境,这就是《商君书·外内》所说:“见不战之辱则苦生。”大意是,用法律制裁那些不想参战者,加给他们耻辱和刑罚,使他们感到活着是一种痛苦。于战如此,于农也如此,要用“殴”、“劫”手段使人们归农。

法家强调立法要明开塞,这个命题对法学来说无疑是极重要的。就开塞关系而论,法家更多地看重了塞,把塞视为开的堤防。他们强调不塞不流,而不是疏浚为主、辅之以塞。虽然他们也大喊大叫要让人们从农战中获利,但更主要的是通过降低非耕战者的社会地位与生活条件来反衬农战之有利。这不能不说是捉弄人了。至于重农抑末政策,应该说它的消极作用是主要的,这个问题另行讨论。


七、重刑罚

法有赏罚,对这一点没有歧义。问题在于如何处理赏罚的关系。法家中的多数主张重刑罚。法家虽然也讲过不少立法为民的高调,但他们更清醒地意识到利民与法是对立的,于是提出了立法要“胜民”或“弱民”的原则。《商君书·说民》说:“民胜法,国乱;法胜民,兵强。”“民弱,国强。”《管子·正世》篇说:“为人君者,莫贵于胜。所谓胜者,法立令行之谓胜。”从一般意义上说,法应该“胜民”,如果法不胜民,那么也就失去了它的作用。问题在于如何“胜民”。关于“胜民”之道,法家有过许多论述,其中最关键的一项是重刑罚。照他们的提法,叫做“赏一罚九”,“轻罪重罚”。

“赏一罚九”说的是赏罚比较,赏占十分之一,罚占十分之九。《商君书·去强》说:“王者刑九赏一,强国刑七赏三,削国罚五赏五。”《韩非子·心度》说:“刑胜而民静,赏繁而奸生。故治民者,刑胜,治之首也;赏繁,乱之本也。”

“轻罪重罚”说的是量刑的原则。《韩非子·八经》说:“诛莫如重,使民畏之;毁莫如恶,使民耻之。”按法家的逻辑,轻罪重罚使人不敢犯轻罪,自然更不敢犯重罪。这叫作“以重禁轻,以难止易”[32]。“行刑重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣。所谓治之于其治也。”[33]这就是所谓“以刑去刑”。

我们暂且不讨论重罚主义在实践上会带来什么样的恶果,就其理论而言,也是荒谬的。因为它把惩罚手段绝对化了,以为只要无限制地使用这种手段,就可以使一切人服法就范。其实,人们犯禁的社会根源远比惩罚手段要强大得多。重罚主义只相信手段的威力,而拒绝对犯禁社会原因的探讨与揭露,结果事情总是走到预期目的的反面。


八、量可能

法家中有些人提出,立法要考虑客观的可能性,只有建筑在现实可能的基础上,法才能实现。《管子·形势解》说:“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行,使于人之所能为则事成。乱主不量人力,令于人之所不能为,故其令废;使于人之所不能为,故其事败。”这里所说的“所能为”与“所不能为”的“度量”线,是由生产水平与人力限度决定的。《管子·权修》篇说:“地之生财有时,民之用力有倦。”超越了地力、民力,事情就会落空,正如《管子·法法》中说:“未有能多求而多得者也,未有能多禁而多止者也,未有能多令而多行者也。”

法家中的某些人看到,超过了一定的度量线,人民无法忍受,就会起来造反,统治者也将陷入危境。《管子·权修》篇指出,地力、民力有一定限度,而人君的欲望无穷,“以有时与有倦养无穷之君,而度量不生于其间,则上下相疾也。是以臣有杀其君,子有杀其父者矣。故取于民有度,用之有止,国虽小必安;用之不止,国虽大必危”。

“度量”线应划在什么地方呢?《管子·正世》中提出:“治莫贵于得齐。制民急则民迫,民迫则窘,窘则民失其所葆;缓则纵,纵则淫,淫则行私,行私则离公,离公则难用。故治之所以不立者,齐不得也。齐不得则治难行。故治民之齐不可不察也。”这里所谓的“齐”,就是既不要使民优裕,又不要使民穷困至死。用今天的话说,就是要使民能维持简单再生产的条件。

法家所说的“量可能”主要指征收赋税和徭役。他们明确提出“可能”的度量线,无疑是很有见地的。

 

注释:

[1] 《荀子·君道》。

[2] 《管子·乘马》。

[3] 《管子·版法解》。

[4] 《管子·形势》。

[5] 《韩非子·解老》。

[6] 《管子·版法解》。

[7] 《管子·任法》。

[8] 《管子·禁藏》。

[9] 《韩非子·五蠹》。

[10] 《韩非子·五蠹》。

[11] 《商君书·六法》。

[12] 《商君书·更法》。

[13] 《商君书·更法》。

[14] 《管子·治世》。

[15] 《商君书·开塞》。

[16] 《慎子·逸文》。

[17] 《管子·形势解》。

[18] 《管子·明法解》。

[19] 《韩非子·八经》。

[20] 《韩非子·问田》。

[21] 《韩非子·难一》。

[22] 《韩非子·八说》。

[23] 《韩非子·外储说左上》。

[24] 《韩非子·显学》。

[25] 《韩非子·六反》。

[26] 《韩非子·八经》。

[27] 《管子·治国》。

[28] 《管子·权修》。

[29] 《管子·治国》。

[30] 《管子·重令》。

[31] 《管子·权修》。

[32] 《韩非子·六反》。

[33] 《商君书·说民》。

[34] 《韩非子·外储说右上》。

[35] 《管子·形势解》。

[36] 《管子·任法》。

[37] 《韩非子·难三》。

[38] 《管子·重令》。

[39] 《管子·明法》。 

 


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