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翟玉忠:变法图强 再造中国 
作者:[翟玉忠] 来源:[作者惠寄] 2005-08-20

归根结底,国家与国家间的竞争是制度优劣的竞争,为了在残酷的国际斗争中取得最终胜利,我们必须首先刷新我们的思想;二十一世纪中国变法图强运动的核心是:复兴法家,由罗马法系回归中华法系

 

一个地级市市长可以屡次欺骗一国总理,多少委屈的上访者拿着已经变成费纸的部委批示欲哭无泪,社会不稳定因素随着法律条文的增多而增加……所有这一切都意味着,今天中国法制体系已经到了必须改革的时候!

 

归根结底,国家与国家间的竞争是制度优劣的竞争,为了在残酷的国际斗争中取得最终胜利,我们必须首先刷新我们的思想,变法图强,再造中国。邓小平同志说改革是一场革命,如今这场革命的重任已经落到我们的肩上。二十一世纪中国变法图强运动的核心是:复兴法家,由罗马法系回归中华法系。

 

 

罗马法系取代中华法系

 

1904年大清国“修订法律馆”开馆开始,中华法系被罗马法系取代已经整整100年了。在移植入大量西方法律条文后我们发现,100年来无数仁人志士向往的西方法治社会并没有在这块东方古老的土地上建立起来。西式法律条文引入后,总是陷入有法不依,执法不严的怪圈,人治依旧。

 

邪片战争第一次将中国优秀知识分子的目光引向西方。十九世纪末和上个世纪初中国在甲午战争中的失败和日本在日俄战争中的胜利使中国精英集团痛感:只有引入西方法律制度,进行政治体制改革中国才有希望。

 

1901年,慈禧太后在被八国联国的战旗下改弦更张,以光绪帝名义下诏罪己,决心变法。这份诏书大有商鞅变法的味道:“世有万古不易之常经,无一成罔变之治法。大抵法久则弊,法弊则更。”这份诏书吹想了引入西方法律的号角,西法东进已经只是时间问题了。1902年,光绪皇帝下谕修律,要求参酌各国法律,悉心考订。沈家本和伍廷芳被袁世凯、张之洞等保举主持修律。保守的西太后和她忠诚的大臣们不会想到,大清帝国的病根儿是儒化的中华法系,而不是中华法系本身。

 

1904515日,沈家本主持的清廷“修订法律馆”开馆。该管的首要工作就是翻译各国法规。修订法律馆以极高的效率,在一年中翻译了德意志、俄罗斯、日本、法国、英国、美国等国的刑法。在大量翻译参酌的基础上,沈家本对《大清律例》作了全面修订——在内容上,沈家本废除了“凌迟、 枭首、戮尸、缘坐、刺字”等酷刑并禁止使用刑讯逼供;在法律体系上,他改革中华法系诸法合体、将刑法与民法分立,实体法与程序法分立;在司法方面,他提出建立陪审员制度和律师辩护制度。

 

1907年,中国近代第一部专门化的刑法典——沈家本《大清新刑律》草案初稿终于完成。之后,这位主张“以法救国”律学家又制定了中国近代第一部商法——《钦定大清商律》、第一部诉讼法——《刑事民事诉讼律》、第一部破产法——《破产律》,以及《法院编制法》、《违警律》、《商法总则草案》、《亲属法草案》等一大批西式法律。随着罗马法系的全面引入,李悝制定《法经》2300年后,被儒化腐蚀的中华法系终于暂时隐入中国大历史的背景之中。

 

1908年中国历史上第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》颁布。这部大纲决定建立三权分立的政治体制。君主依宪法总揽统治权,臣民依法享有应得应尽之权利义务;1910年开始,立宪派掀起了国会请愿热潮,要求速速召开国会,以监督弹劾政府,制定宪法;19111月,清廷决定正式颁布《大清新刑律》。但未及颁布,辛亥革命爆发,法治宪政成了中国知识分子的黄粱一梦!

 

腐朽的儒家思想再加上西方法系,其结果只能是混乱和动荡,中国近代史就是它的注脚。沈家本,这位42岁才“学优而仕”的儒生相信,只要引入西方法治,再加上“得人”就能强国。为了废除酷刑,他上书朝廷宣称“刑法之当改重为轻”为“今日仁政之要务”。他还在《设律博士议》一文建议设置律学博士,教授法学:“法律为专门之学,非俗吏之所能通晓,必有专门之人,斯其析理也精而密,其创制也公而允,以至公,至允之法律,而运以至精至密之心思,则法安有不善者。”

 

同样是为“以法强国”的理想,沈家本同以军机大臣张之洞和江苏提学使劳乃宣为首的“礼教派”展开激烈斗争,后者抨击沈家本等一味摹仿外国,不以伦常为重,甚至要删去“无夫奸(通奸)”这样的“大罪”——二十世纪初的“礼法之争”和韩非时代的“儒法斗争”完全不同,前者只不过是保守的儒家和主张移入西方法制者之间的斗争——已经山穷水尽的儒家只有罗马法系一条路了,哪怕那条路对于中国来就不过是西方世界的海市蜃楼!

 

第二次引入西法浪潮

 

沈家本掀起了中国全面引入西方法制的第一次浪潮,它直接影响了中华民国的“六法全书”。第二次引入西法浪潮发生在改革开放后。据统计,自1979年至19981229日九届全国人大常委会第六次会议闭幕止,除了新宪法外,历届全国人大及其常委会在20年里共审议通过了347件法律和有关法律问题的决定,年均1735件。相比之下,新中国成立的1949年到1978年的30年里,仅制订了134件法律和有关法律问题的决定,年均不到45件。至1998年底,国务院已出台800多件行政法规,各地颁布了6000多件地方性法规。第二次引入西法浪潮直到今天还没有结束,2002年中国共产党第十六次全国代表大会决定,为了适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,要加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成中国特色社会主义法律体系。

 

在第二次引入西法浪潮中有这样一个真实的故事,这个故事是参与“七五”期间立法的一位法学家讲给我的:

 

19858月,国务院经济法规研究中心就《为七五计划配套的七五立法规划》向参加“中共中央关于制定七五计划建议座谈会”的相关人士征求意见,反馈回来的各种立法要求多达400余项,仅时任国家经委副主任朱鎔基就提出20来项,最后决定立法300多项。当时所有中央领导人都批准了这个立法计划,唯有时任中东中央总书记的胡耀邦没有批示,事后胡耀邦对国务院经济法规研究中心的负责同志讲:“你们计划要制定300多个法律吗?一个法律有3000多字,300个法律得要百万字呀,记都记不过来啊,这怎么得了啊!”

 

当时有人笑胡耀邦不懂法律,因为那些人认为法律条文根本不需要普通公民都记住,由律师和法官们记住并运用就行了,打官司只需要找律师就可以了。10年后,这位法学家经历牢狱之苦,自己想辩护又找不到法律条文,他才明白胡耀邦的真义:“这时我才猛省于法是应该让老百姓记住的。监狱中有好多人请不起律师,花钱请来的律师大多数又不是很负责任,只有老百姓自己懂法,才能依法维权,才会有真正的法治。耀邦同志处处替老百姓着想,他的话是很有些道理的。如今,法律法规越来越多,司法机构越来越庞大,老百姓打官司时,到法院起诉要钱,请律师要钱,给了公家还要私家,钱花少了还不行,钱花多了也未必能赢官司,即使赢了官司,执行起来也很难,还得花钱。”这位法学家最后总结说:“在社会转型时期,法律越多老百姓越遭殃。美国判了死刑的人,由国家给请律师,穷人也可以减免律师费,只有在宪政民主社会里,法律细则才会发挥应有的效用。”

 

中华法系的权力分置体系

 

当笔者提到商鞅变法,以吏为师,国民免费获得法律援助时,这位法学家惊讶不已!为什么要以吏为师呢?就是为了让所有的老百姓都知法、守法。《商君书·定分》中说:“故圣人为法必使之明白易知,名正,愚知遍能知之;为置法官,置主法之吏,以为天下师,令万民无陷于险危。故圣人立天下而无刑死者非不刑杀也,行法令明白易知,为置法官吏为之师,以道之知,万民皆知所避就,避祸就福,而皆以自治也。”

 

 

美国著名法学家庞德说过“法律的生命在于它的实行”,正是由于确立了严格的实施法律细则,秦帝国才从一个“僻在雍州,不与中国诸侯之会盟,夷翟遇之”(《史记·秦本纪》)的边陲弱国发展成为“道不拾遗,民不妄取,兵革大强,诸侯畏惧”(《战国策·卷三秦一》的大帝国。在《商君书·定分》中商鞅详细论述了自己的法律实施理论。

 

制度上,商鞅提议设立中央和地方两个层次的法治机构,中央设置三法官,即“殿中置一法官 ,御史置一法官及吏,丞相置一法官”,相应的,地方比照中央“诸侯郡县皆为置一法官及吏“。这是中华法系中独特的权力分置体系,全体国民、司法官员和行政官员互相监督,哪一方违规都会受到严厉的惩罚。具体动作如下:国民(也包括行政官员)遇到法律问题,可以去问法官,法官必须对法律问题认真解答, 这样人民了解了法律,就不敢犯法。官吏懂得人民知晓法律,也不敢胡作非为,“吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民;民不敢犯法以干法官也。遇民不修法,则问法官。法官即以法之罪告之。民即以法官之言正告之吏。吏知其如此,故吏不敢以非法遇民,民又不敢儿犯法”。

 

在这个法律体系中,法官的作用极为重要,为了防止法官失职或任私枉法,商鞅要求法官不仅要透彻了解法律,还要将为国民提供的法律解释写下来分两份备案,一份给询问法律的人,一份留在法官处。如果法官失职要求法律支持的人后来违犯了他们询问的那一条,那么就按那条罪状惩办法官,“诸官吏及民有问法令之所谓也于主法令之吏,皆各以其故所欲问之法令明告之。各为尺六寸之符,明书年、月、日、时、所问法令之名,以告吏民。主法令之吏不告,及之罪,而法令之所谓也,皆以吏民之所问法令之罪,各罪主法令之吏”。对于国家法律商“剟定法令,损益一字”都要被判处死刑,且“罪死不赦”。

 

我们曾经是一个崇拜规则与秩序的民族,中华法系将这个民族推到的世界历史的顶峰,那里政治清明、人民纯朴,国家富强。让我们复兴那个伟大时代的法治精神吧!我们可以越来越多地翻译西方法律条文,却永远不可能植入罗马法系形成的历史背景!

 

回归中华法系

 

《十二铜表法》是罗马第一部成文法典,罗马法系的基石。古罗马建国于地中海中央的亚平宁半岛上,频繁的对外经济贸易往来,使其形成了高度发达的奴隶制商品经济。在那里平民和贵族的斗争很激烈,经过三次“撒离运动”向贵族施压,平民从贵族手里夺回了立法权和司法权,公元前454年,元老院被迫承认人民大会制定法典的决议,设置由贵族及平民各五人组成的十人法典编纂委员会。在参考希腊法制的基础上,国罗马于公元前451年制定法律十表,次年,又制定两表。各表系由青铜铸成,故称《十二铜表法》。《十二铜表法》是当时政治经济现实的产物,立法上呈现出重商主义的倾向,注重社会民主和平等。

 

《法经》是中国第一部成文法典,中华法系的源头。中国是一个建立在家庭血缘基础上的农业大国,战国初年,诸候间国际竞争十分激烈。在这样的历史大背景下,魏文侯相李悝(公元前455年至公元前395年)的变法犹如一颗炸弹,激起了各国变法图强的热潮,将中国推入战国争雄的时代。《史记·平准书》这样评价说:“魏用李克(当作李悝),尽地力,为强君。自是之后,天下争于战国。”《法经》早已失传,《晋书·刑法志》仅保存了它的篇目,明代董说所著《七国考·卷十二》载有汉代桓谭《新论》所引《法经》条文。在变法中李悝提出了“食有劳而禄有功,使有能而赏必行﹑罚必当”的法家基本思想方针。从内容上看,相对于《十二铜表法》,《法经》刑法发达,有很强的重农主义色彩,注重集中民力富国强兵的实际需要。

 

董说引汉代桓谭《新论》说:“卫鞅受之(《法经》),入相于秦。”这应是可信的,商鞅之法的确以李悝《法经》为蓝本,在1975年出土的《睡虎地秦简》中尚保存两条“魏律”,即“魏户律”和“魏奔命律”。后世汉《九章律》、《魏律》、《晋律》乃至《唐律疏议》无不直接上承《法经》。同样,作为“以私有制为基础的法律的最完备形式”,罗马法成为近代资本主义立法的主要渊源,大陆法系直接以罗马法的观念原则为基础,英美法系在有关契约、债务和继承等方面也深受罗马法的影响。

 

罗马法系不会在中国开花结果。尽管李悝的《法经》和古罗马的《十二铜表法》都出现在公元前五世纪,但二者产生的政治经济基础完全不同;在资本主义上升时期,资产阶级私有制的建立客观上需要回归罗马法系。我们没有数百年的资本主义阶段和成熟的资产阶级,依靠血液和土地联结在一起的农民一直是我国的主体,处在二十一世纪“新战国时代”的中国客观上需要清除儒家污垢恢复法家青铜时代的光荣。

 

事实证明,如果我们抛弃中华法系引入罗马法系,就如同将A型血输给了B型血的人,其结果只能是灾难性的排异反应。因此,复兴法家,在借鉴罗马法系一切优点的基础上回归中华法系已经成为今天的当务之急!

 


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