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段秋关:再识先秦法家 
作者:[段秋关] 来源:[公众号“法家研究会”2021-08-08] 2023-01-12

【摘  要】从十个方面重述先秦法家,以正误解。法家称谓非时人自称,实后人所授;法家之“法”不等于今语法律;法家人士特立独行,无组织有共识;诸子有思想,法家成学说,是形式法治的典型表达;“法、术、势”三结合为统一国度的治理方法;确立“法”的立公弃私,平等正直价值;历史上只有儒法争鸣,不存在儒法斗争;“法治”与“德治”的斗争亦属虚构;大秦帝国并非亡于法家。

【关键词】先秦法家;诸子百家;形式法治;儒家;墨家



四十多年前师从张国华先生初读先秦法家著述,研习其思想主张。[1]十多年前重新梳理其源流延展,叙说其学术贡献。[2]如今回顾反思,可谓陈因成说者多,刨根问底者鲜。仔细想来,当下关于先秦法家的见解虽有定论,但亦存在不少误读、误解、误导和误判之处。故斗胆以《再识先秦法家》为题,抛出十点看法,求教各位方家。


一、法家称谓: 非时人自称,实后人所授

     战国时代的商鞅、慎到、申不害均在不同国度各自为政,韩非与李斯虽同事秦皇却相互倾轧,他们也从未承认共属一家。或许只有齐法家即《管子》学派有些例外,可能时常在一起切磋学术,但《管子》成书已是汉代的事了,战国时的具体活动尚不可考。韩非被喻为法家的殿军人物和思想的集大成者,他只将上述的同道、同行者以“法术之士”相称,并未用“法家”冠名。实际上,“法家”之名,肇始于汉初司马谈的《论六家要旨》,经司马迁的《史记》而广传于世。此后续史的《汉书· 艺文志》又将其归入“九流十家”之中。接着,著史者便将主张或重视以“法”治国理政与研习“法、律、令”的人们划进法家行列。
     然而,汉晋以降有两种历史现象应予注意:一是随着儒、法、道等思想合流,尤其儒学的独大与律学的形成,作为先秦的一个学术派别,法家毕竟是不存在了。而且在一定程度上,商、韩法家还常被视为异端,作贬义词使用。二是在整个古代社会中,重视法、律、令、制的思想家、政治家代有其人。他们常常引用、发挥先秦法家的某些思想与主张。在汉晋隋唐,以及宋元明清的官方文献尤其是民间法律著述之中,时不时地将于定国、张释之、张汤、刘颂、杜预、张斐、曹操、诸葛亮、长孙无忌、魏征、狄仁杰、包拯、宋慈、王安石等专务立法、司法或变法改制的职业家称为法家。如南宋理学家刘子翚谓:“法家之长,吾儒之为也。”《新唐书·艺文志》录“法家类十五家,十五部,一百六十六卷”;《宋史·艺文志》收“法家类十部,九十九卷”皆是。
     可见,现今的“法家”一词,乃后世研究者,如近人薛允升、沈家本、梁启超、程树德等为叙史或研究方便而沿袭古人创设的词语。我们不宜将法家一词视为现代汉语的“法律人士”或“法学大家”,使用时应注意先秦法家与后世法家的区别。

二、勿望文生义: 法家之“法”不等于今语法律

     由于现今仍然使用“法”字来表示具有国家强制力的、以权利和义务为内容的社会行为规范,所以今人容易习惯将古文“法”与“律”视为中国古代全部的法律来看待。
     众所周知,在中国古代,“法”字最早并不具有行为规范的含义,而是一种公平判断是非曲直的方法和惩罚方式。春秋之前,法在“刑”的基础上使用,指刑罚适用的定制;还用来表示有别于不成文之“礼”的那类成文的规定,如“文王之法”“唐叔之所受法度”等。战国之后,随着成文法令的制定公布和各国变法修律,法家之法与儒家之礼日趋并行,并将祭祀仪式、仁义礼教、风俗习惯、个人言行等排除在外;法与刑逐渐区分,只能由君主制定,包括制度、政令、用刑与功赏等多个方面。法家不仅用“法”表示行为的规则,而且表示他们所主张的统治策略与方法。故“法”有广、狭二义:广义之“法”泛指一切制度,所谓“变法”“壹法”,远大于当今法律的范围;狭义之“法”即刑罚的规定,与现代刑法的内容相类似,还包括赏施以及诉讼方面的规定,范围更大一些。
     法家虽然在中国历史上最早用“法”字来概括国家制定的行为规则,“法律”二字作为一个专有名词使用也是从法家开始的,但应当注意,不宜在法家之“法”与现代汉语的法律概念之间划等号。如古之“变法”相似于今之“改制”,古之“律”相似于今之刑法,古之“典”可喻为今之制度汇编,古之“令”可视为今之单行法规,古之“礼制”相当于今之组织法规与程序规定,而古之“法治”实指君主以法治国,今之法治则要求国家权力依照体现公民意志的法律运行。二者不可同义而语。

三、特立独行:法家人士无组织有共识

     先秦儒、墨、道、法四大家宗旨不同,主张有异,争鸣相诘,各具特色。从内容宗旨看,儒家讲人际关系,做人之要;道家讲处世之道,深奥玄妙;法家讲以法治国,现实有效;墨家讲博爱互利,为民呼号。
     在组织结构、活动方式方面。(1)儒家有师承,师生结伴,弟子相依。孔、孟虽标榜“有教无类”“君子不党”,但亦是师徒聚合,设坛讲学,车随马从,周遊列国,可称“有组织、无纪律”。(2)墨家喜欢抱团结伙,“墨者”常分为百余人或七八十人的队伍,在其首领“钜子”的带领下,扶弱抗强,行侠仗义、进退有度、勇于牺牲,堪称一个“有组织、有纪律”、敢打能拼的团体。(3)道家者流非同一般,本来就属隐士或逍遥派,当然羞与官吏乡绅为伍,亦与士人商贾不合,独自著述讲经。世人只闻其道而不知其人,能见其文而难识真容,可谓“无组织、无纪律”。(4)法家并无谱系相沿,“法术之士”或“能法之士”(韩非语)多受黄老道学熏染且独树一帜。既闻达于诸侯,又不拉帮结派,均以思想、主张和能力打拼,靠本事、才干立业。他们多系个人主义者,观点相近而各有侧重、学术一致而互不结伙,朝秦暮楚,各为其主,充当君主的臣僚或谋士,可谓“无组织、有共识”。
     这种单打独斗不抱团、志同道合不相帮、失去组织力量的行为方式和状态,常使变法改革者除了依靠君主的信任之外,往往陷于孤立无援的境地,或惨遭诬陷,或亡于非命。其先驱吴起、邓析如是; 前期代表人物商鞅,后期代表人物韩非、李斯亦如是,以致后人常发“出师未捷身先死,长使英雄泪满襟”之感叹!

四、学术成就:诸子有思想,法家成学说

     人类是具有思想的动物,思想是思维的产物。存在决定思维,思维产生观点,观点组成思想,系统的思想与经论证的观点形成理论,理论的系统化与有机组合,则为学说。在中国古代,尤其是先秦诸子百家思想之中,能够自成体系,以学说形态传世的不多。例如孔子《论语》,仅是语录汇编、观点集合;《孟子》虽然成书,但实乃对话辑要,亦属观点阐发。《荀子》倒是有阐明、有分析、有论证,形成理论形态。儒家学说从整体上看,应该说是汉唐以后形成的。
     道家《老子》言简意赅,宏大深遂,属抽象概括性的哲学思想;《庄子》进而扩展到哲学、文学、历史、人生、社会、自然、宇宙等诸多方面,想象奇幻玄妙、文笔汪洋恣肆,堪称道家思想大全,但理论建树尚不多。道学之称,亦应是东汉(道教)之后形成的。
     唯数墨家、法家所论所著,既观点鲜明、论述全面,又分析深入、持之有据;既从原理、原则角度发论,又从制度措施方面发力,从而形成了独特的思想体系和理论学说。墨子后学们将各自受教于墨翟的言论编汇成集,但因秦汉之后失传,现在只能从近人孙贻让所辑《墨子闲诂》与先秦诸子的言语中一窥真谛。虽然成就了学说体系,却多有重复,略显芜杂。法家自春秋到战国,几百年来有先驱、前期与后期的代表人物前赴后继,阐发主张,论证原委,付诸实践,分析总结,每个时期、每个人物皆有著述传世。前期法家的观点、主张、所据已形成“一家之言”即思想理论,经后期法家的归纳总结与发挥建构了系统、规模的学说体系。
     法家学说以“法治”为中心内容,系从“法”的概念入手,明确“法”本身是什么或应该是什么;在总结前人治国、理政、平天下之模式与方法的基础上,提出“以法治国”的主张和方略。他们从人性论、历史观、人口论、价值观等方面论证“法治”的必然,从“法”的性质、作用、社会效果等方面论证“法治”的必要,进而详述“法、术、势”三结合,推行和实施“法治”的具体方法,形成了完整的“法治国”学说。由于他们集中论“法”,又是从理论角度进 行发挥,所以这一学说奠定了中华法系的理论基础,构成了中国古代法理学乃至古典法治的主要内容。

五、现代价值:形式法治的典型表达

     学界在阐述法治的现实表现时,往往区分为形式法治与实质法治两种类型进行分析。前者重视法治的外部表现形式和技术条件,强调法治的工具性;后者注重权利神圣、法律至上、控制权力等价值和原则,强调法治的目的性。
     美国当代学者富勒在《法律的道德性》一书中提出“法治八原则”:(一)法的普遍性;(二)法应公布;(三)法不溯及既往;(四)法的明确性;(五)法不自相矛盾;(六) 法不要求做不到的事情;(七) 法的稳定性;(八)官方行动与法的一致性。[3]这些原则,被学界视为与“实质法治”相对应的“形式法治”的主要体现。无独有偶,在两千多年前的中国战国时期,一批“法术之士”早将他们的“法”赋予了这些性质与功能。
     《慎子》佚文说“法者,所以齐天下之动”。《管子·明法解》指出“法者,天下之程式,万事之仪表也”,指向其 普遍性。《韩非·难三》认为“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”,强调其必须成文且公布。《商 君书·定分》曰:“圣人立法,必使明白易知”“明其法禁,必其赏罚”,说的正是法言法语的明确性。《管子·正世》的“当时而立法”,《韩非子·心度》的“法与时转则治,治与世宜则有功”等观点,蕴含了不溯及既往之深意;而“法莫如一而固”“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”表现了法的统一性和稳定性。《管子·法法》的“明主度量人力之所能为,而后使焉”“毋强不能”,以及“明主立可为之赏,设可避之罚”等话语,均体现了“法不要求做不到的事情”的原则。《商君书·君臣》强调“法之不行,自上犯之”“圣人之为国也,壹赏,壹刑,壹教”,表达了有法必依、言行一致的强烈要求。《韩非子·解老》告诫人们要力避法令“故新相反,前后相悖”,这正是“不自相矛盾”的古典表述。
     可见,如果将法家的观点与富勒的观点仔细对照,便会发现,尽管时代有别,语境相异,但二者的表述竟然惊人的相似。先秦法家用自己的智慧和卓识,显示了中国古典法治的绚丽风采和超凡魅力。

六、统一国度的治理方法:“法、势、术”三结合

     一般认为,前期法家在论述“以法治国”时各有侧重,所谓商鞅重“法”,申不害重“术”,慎到重“势”。后期法家中,齐法家提出应将三者结合起来,却未展开说明。韩非从理论上分析了各重一端的得失,强调必须“以法为本”,集权、用术,使三者密切配合才能在统一大国中真正实现“法治”。
     此处的“法”宜作狭义解,系指法令,似今语之法律法规,也可释为法律制度;“术”指策略和手段,也可释为政策谋略、技术措施;“势”指权位,似今语之国家权力,也可释为中央权威、最高权力。先秦法家洞悉法令与权势、策略之间的密切联系,认为“法治”的实现必须依靠集中的政治权力和灵活的统治权术,并将此作为治国理政的关键举措与主要方法。具体地说,君主治国应该对法、术、势三者同时使用,同样重视,一个也不能少。即抱“法”、处“势”、任(用)“术”。通俗点讲,君主应该一屁股坐在权势上,要“独制”即大权独揽,不与“臣共”,以示“一尊地位”。治国理政则“以法”,主要对象是“治吏”,以制度选官管官;法在用于“治民”时则“君臣共操”,贯彻中央集权的官僚制度。为应对狡猾的官吏和刁蛮的民众,在法令的约束之下,还必须巧谋诈略,玩权弄术。三者之中,法令宜优先,“以法为本”,否则,缺乏保障君权终身与世袭的制度,失去对臣民的规制、督察和赏罚,将会导致篡权和动乱。权力应集中行使,由君主独掌、专用。“凡人君之所以为君者,势也。”[4]权势既是制服臣、民的根本条件,又是“令行禁止”的有效保证,所以在维护“权重位尊”“定于一尊”的同时,还要做到“权制独断于君”。法家言术,狭义指君主制驭官吏的权术,广义即统治方法。要求“君道无为,臣道有为”,以法“循名责实”、奖功罚罪,这是可以公开的“明术”。还主张采用不宜公开的“暗术”,包括掩饰真情、深藏不露,“倒言以尝所疑,论反以得阴奸”“挟知而问”“握明以问所暗”等权术。[5]
     因此,从应用的角度看,“法治”实际上是为君主设计的,以治国理政为目标,以集权“独制”为关键,以“治吏”“治民”为重点,以“赏罚”“任术”为手段的统治模式。对于春秋战国力图称霸争雄的诸侯来说,儒家主张的圣贤在位、“礼治”仁政,好说好听却不实用。法家的“三结合”主张,正中君主下怀还能操作,所以深得各国统治集团的青睐并采纳,用以变法图强,争当霸主。

七、确立“法”的价值:“立公弃私”,平等正直

从思想价值方面看,儒家的“贵和中庸”“己不欲勿施人”,墨家的博爱互利、平民情怀,道家的顺应自然、回归理性,是先秦各“显学”重要的历史贡献。法家思想最值称道的,应推公私分明、公正执法思想,尤其是慎到的国家高于君主,公法大于君意的“立公弃私”思想。

首先,在法家看来,“法”之所以能够满足君主治国、“富国强兵”、一统天下的要求,就在于它具有礼、德、道、“天志”所缺乏的“公正”“平直”“齐一”“明分”等价值要求。“公正”的含义与今语相同,“平直”指平等相待、不偏不倚,“齐一”指统一的标准,“明分”含有确定权利义务之意。也可以说,法家的公正与平直,就是西方法学家所理解的正义;齐一与明分,则相当于西方说的秩序。可见,虽然时代与国情有别,人类社会仍能形成并实际存在共通价值。在中国古代,人们将整体意志、国家利益、共同要求称之为“公”,而将与之相对的个人意愿、利益或欲望称为“私”。法家之前,公、私的概念只具有道德和财产、利益的含义,而经过法家的论述,公、私概念成了政治、法律术语。韩非先从字形字义解读:“自环者,谓之私,背私谓之公。”[6]二者并存且对立。指出应该明察和区别二者,分别予以处置。君主在提防和控制臣吏的私心私行,以“法”去其“私心”,兴“公义”的同时,更要“公私有分”,警惕和控制自已,不让私欲乱公利。所谓“明主之道,必明于公私之分,明法制,去私恩”者是。[7]慎到认为只有“法”才能体现“公义”,只有通过“法治”才能维护“公利”。他把集中了国家意志和整体利益的“法”称为“公”,而将包括君主在内的个人利益与言行称为“私”;以“至公大正之制”作为定义,直接称“法”为“公法”,指出 “法之功莫大使私不行”。与“公法”相比,作为“私”的君主个人应屈居其下;与国相比,臣民们也应该“为国”而不“为君”。认为国家的强弱治乱取决于“公法”,而不是任何个人的言行和智慧(“私行”) 。他还将儒家的圣贤治国和发挥个人才智能力的主张归于“逆乱之道”,斥之为“心治”“身治”“私论”“私议”。认为“任贤”会损害君主权威,“任智”会破坏法令贯彻,“仁义”虚伪无效,“忠孝”是亡国之道。[8]《管子》也强调,“令行于民”的前提是“禁胜于身”,只有“置法以自治,立仪以自正”的君主才是“有道之君”;“法令”应该高于君主个人的爱好与见解,“不为君欲变其令,令尊于君”。[9] 法家在主张并创建中央集权官僚制度的同时,又提出并强调这种国家重于君主个人、法令高于君主言论、君主必须严格守法、以法治己的思想,是十分难能可贵的。

其次,中国古代的平等观念与“天道”观紧密相连。墨子将“兼相爱”视为“天志”最主要的表现,兼爱就是平 等的、无差别的爱。老子认为“天道无亲”“天地不仁”,将万物平等对待。法家身居其国,心仪天下,视国家与法制为天下人所共有。作为“国之权衡”和“天下之程式”的“法”,对包括君臣上下、庶人百姓在内的所有人都应当平等对待,不偏不倚。韩非比喻说,工匠用大锤与砧板,是为了将凸凹部分弄平,用垂线、矩尺等器具是为了将弯曲物件矫直,“圣人之为法也,所以平不夷,矫不直也”。因为“法”本身体现着平等不偏、正直不曲的价值。他还比喻道,对于一般人说,墨斗线直了木板就不会弯曲,秤具精准了就能够分出轻重,升斗准确了就能量出体积。这样才能达到交换、贸易的公正。[10]同样的道理,对于君主来说,“以法治国,举措而已。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。……一民之轮,莫如法。”[11]《管子》更将平等、公正执法作为“法治”的重要标志:“君臣、上下、贵贱皆从法,此之谓大治。”[12]

当然,法家的公平、正义均是站在君主治国的角度发论的,与现代政治、法治的价值目标相距甚远,这是历史局限所致。但应该肯定,法家的公私论与平等观在古代的哲学、政治学和法学思想中独树一帜,深植于古典法治的根基之中,对后代的“天下为公”与平等执法思想产生了不可忽视的重要影响。

八、历史上只有儒法争鸣,不存在儒法斗争

     长期以来,学界充斥着一种观点,即儒法斗争是中国古代思想领域的一条主线。有趣的是,明明先秦诸子主张不同、观点各异,又相互交织、沟通融合,但却不说儒道或孔老斗争,反而认定儒、道两家是互补关系,进取尚儒学,失意崇道家。孔子“不语乱力鬼神”,但汉代儒者却大谈阴阳五行、天命神学,儒学与阴阳学几于联姻成为一家;唯有儒、法两家似乎天生有仇,要斗得你死我活,成了历史主线。
     论者能举出的“斗争”事件或主要言论,不外乎是孔丘杀少正卯,秦“焚书坑儒”,贾谊《过秦论》,桑弘羊《盐 铁论》,“白虎观会议”,以及历代变法者多死于非命,曹操、王安石等皆留骂名等。其实,无论孔子与少正卯有无过节,少正卯是否该杀,少正卯肯定不属于法家行列。说这表现了儒法斗争,明显为张冠李戴。
     秦始皇“焚书坑儒”确为一个重大的历史事件,但很难说它是儒法“斗争”的产物。“焚书”是实行“焚书令”的结果。李斯提议“焚书”的原意是烧掉那些古代书籍,让人们只看反映秦帝国现实的著述。秦始皇则首肯应烧掉那些“无用”之书。由于儒家的《诗》《书》亦在焚毁之列,而李斯又是法家代表人物,所以将“焚书”说成一次儒法斗争似无不当。限制思想传播、禁绝思想成果,正是秦法家文化专制主义的表现。
     “坑儒”之名,与史实不合,是汉儒们强加在法家身上的罪名。有全假与半假两种见解。(1)无真全假说认为,汉初文献,如贾谊《新书》,刘安《淮南子》,董仲舒《春秋繁露》,都没有“坑杀生员”的相关记载。“坑方士”首见于《史记》,却无“坑儒”之说。考察西汉一代,“焚书坑儒”这一用语尚没有出现。东汉的儒生们将真焚书与假坑士编织在一起,才有了这个充斥数千年历史的惨烈事件。“焚书坑儒”其实是一个历史的“八卦”。(2)半真半假说主要依据《史记》,认为有“坑士”之事却无“坑儒”之案。坑杀众生,缘起于始皇帝出巡途中数遭刺杀,直接来源于几次讨论郡县制与分封制的朝廷会议。主张实行“王道”“吕览”国策、神道长生,以及儒学“博士”等生员与官员,因受斥责或追究,发泄不满、妄议朝政,始皇遂以“妖言”治罪,追捕460余人,坑杀于咸阳。其中大多数是方士,也有儒生。而文通君孔鲋、儒博士侯生、淳于越、叔孙通等均逃亡在外。汉兴之后,批法尊儒,这些死里逃生的大儒自然要奋起反击,于是逐渐形成了“焚书坑儒”之说。孙皓晖认为,焚书与杀士是秦始皇铁血政策的反映,背后的主因是反复辟。非要以“斗争”冠名,也只能说是场复辟与反复辟的斗争,与儒、法两家思想何干?毛泽东同志对此亦存异议,有“劝君别骂秦始皇,焚坑事业要商量”之诗句为证。
     至于《盐铁论》、“白虎观会议”等,确实记载了儒、法思想与主张在汉代的诘难和交锋。但这仅是不同观点的表达,目的都是繁荣经济、富民强国。自春秋战国直到宋元明清,儒、法两家思想长期并存,与其他思想学术,构成了今之“国学”。司马谈很客观,他在《论六家要旨》中指出,正如《易·大传》所说,虽然看起来有近百种不同的思想,但其目标却是一致的,这叫作殊途而同归。认为儒、墨、名、法、道、阴阳六大学派,都是为了求“治”而努力。可见在司马迁父子笔下,诸子之间,尤其儒、法两家的关系,是“殊途同归”,仅有别而互诘,有争而无斗的。后来的王莽改制,要效仿周礼,却并未与法家相抗;晋代的“三玄”“不是礼义”、放荡不羁,打的是道家旗号,与法家无半毛钱关系。王安石、张居正等主持“变法”者本身乃当世大儒,无论其“变法”是否有效,怎么也和儒法斗争扯不上边。
      依笔者之见,将儒法斗争定为古代思想的主线,与“人治与法治的斗争”一样,是“阶级斗争为历史发展主线”在法思想史研究中的翻版。似乎人与人和睦相处,历史就会停滞或倒退,而没有斗争、残杀人们便活不下去了。这种“斗争”哲学与价值观自有其积极意义,但非要将儒法之争界定为儒法斗争,是对历史的嘲弄与误判。

九、“法治”与“德治”的斗争亦属虚构

     学界还有一种倾向,认为法律治国不全面,应该与道德治国结合起来; 故常引“明德慎罚”“以德服人”等名句,批韩非“不务德而务法”之偏颇;进而认定古代一直存在着儒法两家的“德治”与“法治”斗争,并借以论证现今的“依法治国”与“以德治国”相结合。这是一种误导。该种误导,实出于对古今文字与用语的误读与误解,即先入为主地将古文之“德”当成今语之道德,将“为政以德”之德政等同于道德教化所致。“德治”即德政属政治范畴,是一种执政与行政的方式;道德教化属思想领域,是一种教育方法。二者不应混同,更不容混淆。然而,误读取代了本意,曲解掩盖了真相。打开“百度百科”“德治”的词条解释,主流观点将“德治”诠释为要求统治者以 道德自律和对民众道德教化,是中国古代治国理论的主要方法。把“德治”作以道德治国解,同时认为儒家主张的“德治”与法家的“法治”犹如冰火不容。
     首先,应弄清“德治”与“法治”分属不同的治国主张,并非指思想道德与政治法律的对立。
     法家之“法”与“法治”的含义,上文已述,不再重复。(1)儒家之“德”,古人早有定解。《尚书·大禹谟》明确指出:“德惟善政,政在养民。”即德是养民的善政。周公的“以德配天”,宣示能受天命的佑护既不靠血缘关系,因为“皇天无亲”,也不在于个人道德品质的高低,而是其政治是否能得到民心民力的拥戴。“明德”与“慎罚”都是执政、司法的行为,并非道德优劣的信条。“明德慎罚”将谨慎用刑置于善政之中,强调了刑罚的政治性。可知夏、周之“德”,与今语道德品质无关,是政治的一种表现。(2)老子《道德经》上篇讲“道”即自然规律,下篇讲“德”即“道”在治国理政中的体现。孔子将“为国以礼”和“为政以德”相提并论,也已把“礼”是国家的制度,“德”是执政方式的意思表达得十分清楚。他说“为政以德,譬若北辰”,认为德政是其他政治活动的中心。孟子说“以德行仁者王”“以德服人者,中心悦而诚服也”,将“德”从“善政”提升为“仁政”。孔、孟都不排斥行政强制与刑罚制裁,认为君子既要“怀德”,又要“怀刑”。“德、礼、政、刑”是治国四要,缺一不可;只是重点不同,功效相异而已;“德”是政治行为,并非思想道德。孟子还强调“善政不如善教之得民也”,前者为政治,后者才包含现今道德教化之意。因此,先秦文献中的“道德”没有今语道德的含义,二字单独使用时,“道”指规律而非思想精神,“德”指德政而非教养品质。若不分古今差异,望文生义地将《道德经》译为“关于思想品德的经典”,则不仅荒谬无知,而且贻笑大方。
     其次,古代只有“礼治”与“法治”之别,却无“德治与法治斗争”。“礼治”,本指西周“以礼治国”的状态或方 式,对其加以总结提高、使其成为政治和法律学说的是儒家。“法治”是法家力推的国家治理学说,即在实行君主集权、官僚等级、郡县制度、统一国家的基础上,对于法、律、令、刑的制定、适用、推行、维护等各方面进行阐发论证的成果,是法家的口号和旗帜。比照起来,“礼”是按照血缘宗法关系实行的一整套贵族等级制度及伦理规范,而“法”主要是按照政治权力的从属关系实行的一整套官僚等级制度及命令规则。“礼治”学说以家族宗法为基础,论证贵族共和与分封制,而“法治”学说的核心是君主集权乃至专制的法律观。二者在维护君主制、等级制方面是一致的。它们的分歧,主要表现在对宗法制的态度上,即“礼治”坚持贵族的身份特权而“法治”主张新兴地主要与贵族分权、平权;“礼治”坚持分封世袭制、井田制而“法治”主张实行中央集权的郡县制和土地民有;“礼治”采取贵族共和、诸侯分立的天子制,而“法治”主张君主集权的官僚制。“礼治”与“法治”的区别体现了两种制度(主要是政体)的区别。同时,“礼治”强调“国之命在礼”,而“法治”强调“治之本”是“法”;“礼治”强调“君臣父子”,主张国与家的结合,而“法治”强调“君臣上下”,主张国与家相分割,君主直接以法治民;“礼治”强调“世卿世禄”贵族世袭特权,而“法治”强调论功授官爵,奖励耕战;“礼治”强调亲疏有别,“刑不上大夫”,而“法治”强调“不别亲疏,不殊贵贱”“刑无等级”;“礼治”强调“礼”的不成文与自我节制,而“法治”强调“法”的成文公布和外部强制,等等。“礼治”与“法治”体现了两种治国方略的区别。
      还需注意的是,先秦文献中并无“德治”一词,它亦是近代学人为回应西方法治文化的冲击,遂将孔孟相关“为政以德”的观点思想缩简而来。作为儒家倡导的执政与行政方式,“德治”是“礼治”在政治方面的表现。法家认为对于治国、治民来说,这种“仁政”中看不中用,行之无益。“为政以德”要求以“宽惠”之举行“仁政”,以礼义原则指导刑罚适用,甚至主张“民贵君轻”;“缘法而治”则从“胜民之本在制民”出发,对人对事均“一断于法”,依靠赏罚“二柄”,突出刑罚的强制和恐吓作用。二者在承认强制与教化是治国的重要手段方面是一致的。但是,儒家重视宗法原则和宽惠政策的作用,相对轻视刑法及其强制作用;法家则强调以国家政权及其暴力为后盾的法令的强制作用,认为“服之以法”是最有效的统治方法。还应注意的是,法家要求“以法治国”,这个“治”字当然是管理、治理、统治的意思。而所谓儒家“以德治国”中的“治”,却不能理解为以“道德”管理、治理或统治国家。道德律己、治己,很难去律他、律人。如果将“德治”解释为用高尚的思想道德要求自己,教育民众,以德政即仁政方式治理国家,则符合“为政以德”的本意。
     因此,不宜把孟轲的“以德服人”简单地理解为“以良好的德行使百姓服从统治者”,[13]将“以力服人”释为“法律强制”,从而预设“德治与法治斗争”的前提。不宜把商鞅的“禁奸止过,莫若重刑”和“以刑去刑”的用刑具体方法与法家的“奖励耕战”制度、“赏功罚罪”原则相割裂,或者将“重刑”作为法家“服之以法”的全部内容。不宜把韩非旨在否定“礼治”的陈旧和“仁政”无效的“不务德而务法”主张,视为对伦理道德的否定,从而得出儒家“以德治国”与法家“以法治国”一直“斗争”的结论。

十、蒙冤千古:秦非亡于法家

     大秦帝国,二世而亡,原因何在,属于历史课题。无论正史野史、学界社会,似乎已达共识,成为主流观点:古以贾谊《过秦论》、柳宗元《封建论》为标志,今以郭沫若、翦伯赞为代表,都认为秦因“不施仁义”、实行法家的严刑峻法而亡。所谓“为国者以仁为宗,以刑为助。周用仁而昌,秦用刑而亡”;[14]“暴其威刑,竭其货贿”“酷刑苦役,失在于政”。[15]也有一些学者对此提出质疑,少数学者将始皇的“好大喜功”或秦楚文化冲突作为主因。我的首篇法学论文《试论秦汉之际法律思想的变化》,认为秦由弱变强、统一六国是实施法家主张与“以法治国”的结果;虽然没有完全采纳主流观点,但亦将二世而亡的责任归于嬴政父子并李斯赵高等,将法家思想推向极端。
     有趣的是,我结识的两位法史大家,都曾任教西北大学。一位是秦汉史家林剑鸣先生,属当今主流观点之领军者;一位是学者型作家孙皓晖先生,在其著作《中国原生文明启示录———国家开端》中,另辟蹊径,将秦亡原因概括为“求治太急、善后无方”。本文既以《再识先秦法家》为题,自应对四十年前的观点有所修正。如今看来,秦亡的主因很难用一语概括,但一定要给法家思想洗冤平反,即秦非亡于法家。
    我以为,似可从时代潮流(历史逻辑)、反对力量、国力使用、主因次因诸方面探讨大秦帝国二世速亡的主要原因。
    其一,未使社会安定,民心安宁。春秋闹割据,战国务兼并,争斗与动乱持续了几百年,国家统一和社会安定是人心所向和历史要求。“时代潮流,浩浩荡荡,顺之者昌,逆之者亡”,此语古今皆宜。秦实现了统一,却未带来安定。始皇修长城、建阿房、造陵墓、通道路、兴水利(所建灵渠迄今仍发挥作用);十年内六次巡游全国,封禅刻石;加上北防匈奴南平百越的军需兵员等,这些均要靠征发徭役、提供壮丁劳力才能办到。目标虽为强国,但必取之于民。这些举措,与民心思定即《史记》所言“黎民得离战国之苦,君臣俱欲休息乎无为”的愿望大相径庭。秦帝国如此大兴土木,大动干戈,大肆折腾,百姓怎能安定、怎能忍受、怎能不乱呢?!违反历史发展逻辑,政权必然难以长久。
     其二,复辟力量太强。复辟是君主制、帝制时代的特殊现象,一般指旧君主的复位、旧制度的复活或旧势力的反攻倒算。一种新制度,一个新政权,在初始时期,总会与拥护旧政权旧制度的复辟势力反复较量,结果是有输有赢。春秋战国时期的各诸侯国,在外争霸称雄,在内不断上演复辟活剧。仅存13年的大秦帝国,正处在复辟与反复辟激烈较量时期。大致说来,秦统一之后,复辟势力一直存在并渐行积聚。诸如:帝国始立,六国虽灭,王族达贵遗民仍在;统一了法令文字度量,旧国制令典籍仍存;中央集权郡县直管,封地食邑余留未绝;秦军部署外重内虚,零散反抗联合集结;逃囚刺客苦役起事,楚人楚国复仇心切;世仇未雪,新老复辟首领或汇合楚地,或散居故里。据史料的粗略记载,反秦复辟活动表现为先暗地复仇、后公开造反两大方式。最早是“新郑反”,据说为张良所策划;接着派刺客数次暗杀始皇。在朝会上论争恢复“王道分封”遭拒之后,涉事的一部分方士儒生被坑杀,其余逃离者与旧族遗民结合,成为复辟骨干。继而谣言四起,社会动荡,黥布率修陵工役暴动,刘邦释放刑徒、聚众待反。胡亥赵高变本加厉,过度征伐,大泽乡揭竿而起,“天下云集响应”。复辟势力从秘密活动转向公开造反。陈胜、吴广首义立国“张楚”,又先后恢复魏、齐、赵的国号。项梁起兵,第一件事也是恢复楚国,复立楚王;刘邦率部打下沛县,归并大楚项梁。可见趁势而起的各地武装,高举的依然是六国旧旗帜,心仪的依然是统一帝国之前的七雄格局。说他们是复辟势力,一点也不过分。但历史不能重演,各方势力虽以六国为名号,但真正掌权者并非六国王族权贵,而是新兴的地方实力派,即各地豪强。
     强秦速亡,令人震撼,发人深思。其中两点颇值一提:(1)力量对比悬殊,起义军队远大于平叛兵力。当此之时,帝国实力仍强,但都用在大型工程和基础建设上;军事力量很强,但留在中原的不多。屈屈10万咸阳守军,根本对付不了散布各地的起义造反士众。后来虽有章邯率领主要由修陵刑徒组建的20万军队力克张楚,但却敌不过项羽训练有素、设备精良的楚军冲杀,被歼于巨鹿。(2)胜秦者楚。秦亡二世,楚汉相争,这一时期中的标志性事件多为楚人所创:细查首领们的出身出处,首义者陈胜、吴广,率先攻入咸阳近郊者周文,歼灭秦军主力者项羽, 打下咸阳、灭秦者刘邦,均为楚国人氏。从各国旧部依附张楚起兵、攻击三川、咸阳,到项梁反击秦军救齐、魏,项羽救赵与秦主力决战,后命刘邦西取咸阳等,楚国在灭秦过程中起着关键或核心作用。楚军的陈胜、吴广、项梁、项羽、刘邦、张良、韩信、萧何、周勃、范增、英布、龙且等领袖或将士,功勋卓著,居各国之首。
      其三,重基建轻民怨,重边防轻内患,军事部署外强中虚,国难当头无力应对。如上所述,大秦国力盛、军力强,却为何不能做到平时防范除隐患、危时出手克强敌,战胜复辟,延续帝国呢?这得从两方面说起。(1)先看国力运用。嬴政统一六国,自称始皇帝,欲成就传世伟业、千古政绩。帝国方立,百废待兴,始皇把治国重心和主要精力都用在统一国家制度与国家基本建设方面。如“拓疆域”,大秦全盛疆域东起辽东,西有今甘肃、四川大部,北达阴山,南抵越南的中北部。“修长城”,为防北方匈奴,将六国原长城相连重建。“通川防”,包括拆除废墟、恢复农田,重新规划修建堤坝、疏通已有漕渠、兴建三大水利工程。“修官道”,使按统一标准修补旧路、连接断路、建造“驰道”与专用“直道”。更重要的是,统一法律、度量标准,创设集权政体、国家机构,推行郡县、户籍、土地、 食货(经贸)制度等。他不到两年还要去全国各地巡视一遭,在建的阿房宫、陵墓继续扩展、加速。这些重大举措与大型工程,不仅劳民费时伤财,而且几乎耗失了全部国力。(2)再说军事部署。秦,虎狼之国,能征善战,相继灭掉六国。帝国据称有百万雄师,统一后并未歇息,继续西进东防、北战南征。依史载粗算,蒙恬率军30多万在北方(今榆林、包头以北)防守匈奴,任嚣、赵佗统领50万大军南征百越(今浙、赣、闽、两广地区),关中仅余10万驻守,加上长城、陵墓、阿房诸工程,皆需军士防卫监工,百万军队已被分流将尽。这样在各地起事、相继攻秦之时,岭南大军除损伤外,所剩30万人留驻当地,无力北上救援;北部戍边大军仅有王翦之孙王离率领的10万兵士南下,加上留守咸阳的军士和章邯临时组建的20万刑徒队伍,实际参与平叛的只有这三支总共不足40万人的主力部队。若只从平叛镇反需求考察,这种安排肯定不能消解当时亡国之难;但作长远历史审视,如此部署却扩展了中华版图,保证了两汉的国防安全。孰是孰非,需正确评判。
      其四,分清主因次因,严刑苛法只是秦亡诱因。陆贾说:“秦以刑罚为巢,故有覆巢破卵之患”。[16]司马迁道,始皇“刚戾毅深,事皆决于法。刻削,毋仁恩和义”。[17]班固言秦“专任刑、法”“天下愁怨,溃而叛之”。[18]前说均将秦亡归于秦法。以前,我们只能从此类史书的叙述中探知帝国法制的情况,以为历史真的如此。后来,借助于《云梦秦简》等相关的出土文物才了解到真相:原来“秦律”并不酷烈涂毒,绝非“恶法”之属。也明白了上述记载不过是汉初学者或史家论述秦亡的观点、评论或诠释。尼采批评一些历史著述没有真相,只有诠释,我们确实在很多时候将诠释当作真相。例如,一号召“评法批儒”,秦始皇便忽然伟大起来,连儒学大师荀况也成了大法家。而一旦恢复祭孔,儒学竟取代了国学,将法家主张铁定为秦亡的主因。实际上,秦代的法律制度真实地体现了法家的思想与主张,“诸产得宜,皆有法式”,史家多持肯定与赞扬态度。统一之后实行了铁血政策,“妖言治罪”“焚书坑士”,尤其二世颁行禁止妄议、“违期者斩”等苛刻法令,招致刘邦放囚、藏匿谋反,引发陈涉、吴广“大泽振臂”。这些举措,确实为反秦复辟者提供了有力的理由和号召的大旗。但以全局视角、实事求是地看,严刑峻法只是秦亡的直接诱因(孙皓晖称为偶因)。不分主次,将西汉以降出于批秦贬法立场的评论与批判当成史实,把诱因作主因看待,正是主流观点的论断失误之处。因此,事实比立场重要,史料比评议可靠;不为权势左右,不向名利倾斜,不被现象蒙蔽;坚持复原历史真相,客观理性地进行研究,探寻历史演进的客观事实和客观规律, 应该是治史者的初心与使命。
     其五,不宜把思想理论作为政权灭亡的原因。(1)先说原理。马克思主义认为,思想理论属于意识形态,而意识形态与政治、法律制度,道德规范等构成受经济基础决定的社会上层建筑。意识形态与国家政权是并列互补关系,思想理论可以影响政权的巩固或衰败,但绝不可能去建立或推翻某个政权。如同政府不能取代法制、法律不能打倒政府那样,古今中外,没有那个国家政权是被“思想”推翻的。凡是要推翻一个政权,总要先造成舆论,总要先做意识形态方面的工作。无论秦统治者怎样尊崇、反秦者如何批判,法家思想仍旧以“意识形态”的状态存在。它不是起义造反者,也没有参与复辟。将法家或其思想作为秦亡主因,违背原理,不合逻辑,更无史实证据。(2)再看实际。主流观点也承认秦因实施“以法治国”等法家主张由弱变强,进而统一六国,但同时又说它是秦亡的主因,所谓“成也法家,败也法家”。同一种思想主张,何以会在同一国家对同一政权产生截然相反的两种作用呢? 论者有二解:一是法家思想的精华内容成就了大秦,而其糟粕部分导致了亡国。此说难以服人,因为精华与糟粕始终同在,思想本身是无法区分并让其分别发生作用的。
     二是嬴政、李斯、胡亥、赵高将法家思想推向极端所致。此说貌似成立,实则不然。一方面,思想理论属精神层面,将其变成现实力量需要很多社会条件,极端的思想主张未必能为极端的行为活动。战国儒、墨、道、法、阴阳诸家各执一端,同谋国治。各国诸侯参酌百说,各有取舍。采纳并实施法家主张的并非秦国一家,自孝公时商鞅变法起历经百余年才由弱渐强。秦历代统治集团对法家主张多有增减,还采用了其他学派的很多主张,怎么能将秦亡之责独归于法家思想呢?另一方面,这种说法不合逻辑。认定秦亡是李斯、赵高、胡亥把法家思想推向极端的结果,无疑是宣布秦统治集团自己“推翻”了自己。不仅抹杀了陈胜、吴广、项羽、刘邦的功绩,而且随意无厘头地把亡秦罪名套在法家头上。说李斯为法家人物不错,怎么能毫无依据地把二世与太监赵高塞进法家之中呢?
     因此,秦法虽多虽严,但法家思想无罪。将朝代更迭、政权易帜之因归于思想理论,是站不住脚的。细察古今中外,皆无因思想而建立、因思想而灭亡的政权。汉代陆贾、贾谊、司马迁、班固等认为秦政、秦法与法家思想是秦 亡的主因,并非历史真相,只是运用诠释或评议方式,总结反思秦亡教训,论史鉴今的一种认识。史学重纪实,求具体;文学多虚构,易想象。贾谊乃文学家,文学家探讨秦亡不免虚构与发挥;司马迁有浓烈的文学气质,他们站在自己的立场指斥法家合乎历史逻辑,但并非历史真相。

总之,未带来社会安定、复辟力量强大、外强内虚难应急需这三大主因显然与商、韩无关,亦非法家思想过错。误将诱因当主因,思想学说不会导致改朝换代恰恰是给法家平反昭雪的理由。主流观点执此一端、误解误判,未免失之偏颇。如今应当为先秦法家正名:秦亡自有其因,绝非法家之过。

注释:

[1]段秋关:《试论秦汉之际法律思想的变化》,《法学研究》1980年第5期。

[2]段秋关:《新编中国法律思想史纲》,中国政法大学出版社2008年版。

[3]〔美〕富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第46-111页。

[4]《管子·法法》。

[5]〔战国〕韩非:《韩非子》“难三”。

[6]〔战国〕韩非:《韩非子》“五蠹”。

[7]〔战国〕韩非:《韩非子》“饰邪”。

[8]〔战国〕慎到:《慎子》。

[9]《管子·明法》。

[10]〔战国〕韩非:《韩非子》“外储说右下”。

[11]〔战国〕韩非:《韩非子》“有度”。

[12]《管子·法法》。

[13]参见“百度百科”“德治”词条。

[14]〔后晋〕刘昫等:《旧唐书》“酷吏传”。

[15]〔唐〕柳宗元:《封建论》。

[16]〔西汉〕陆贾:《新语》“辅政”。

[17]〔西汉〕司马迁:《史记》“始皇本纪”。

[18]〔东汉〕班固:《汉书》“刑法志”。


(作者段秋关,西北大学法学院教授,中国法律思想史研究会名誉会长。本文原载于《西北政法大学学报》2021年第4期)






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