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孙皓晖:当前法学界的尚洋思潮必须改变 
作者:[孙皓晖] 来源:[环球视野2015年8月12日] 2016-07-02

  编者按:当下法学界存在着一股尚洋思潮,用西方法学、法治状态来衡量中国目前法治社会进展的步伐,并提出诸如中国共产党执政的合法性等问题。这种质疑,说明这些学者对历史严重缺乏认识,实际上是对我国近代以来民族救亡图存历史的质疑。须知,法治中国与法治英国、法治美国是有本质区别的。拨开历史的重重迷雾就会发现,法治文明是中国统一文明的最坚实根基。秦代的历史功绩,不仅仅是统一中国,更是统一文明、实现法治社会。战国时期的普遍变法是当时法治社会的实践,战国法学所提出的性恶论、司法决定论、底线论和国家信用论,为中国法治文明奠定了理论基础。因此,应铭记秦代法治保护的变革成果和推动社会发展的历史作用,客观地认定、揭示和发现中国原生文明的正点和法治中国的历史根基。

  孙皓晖(主讲嘉宾):同学们下午好,今天是西北大学新的一届毕业生即将毕业的日子,原本这个讲座是给法学院的毕业生准备的。但是因为中国法治是我们所有的社会领域都应该明确的一个基本问题,所以这场讲座就做了相应的扩大,感谢郭立宏校长的主持,也感谢段秋关先生跟我一起来做讲座。

  段秋关(对话与点评嘉宾):能够和孙皓晖教授、毕业生们坐在一起,是个很好的机会。今天孙教授主讲,我是敲边鼓的。

  一、当前法学界的尚洋思潮必须改变

  孙皓晖:在任何一个国家走向法治道路的进程中,法学界都是基本的推动力量,甚或是主打力量。因为历史也是这样告诉我们的,比如战国的法家浪潮。但是,当前我国法学界却出现了一种颇为奇怪的现象,什么现象呢?就是我们国家的以大学法学教育为主体的法学界中,有相当一部分人在中国建设法治社会、走向法治国家的历史进程中,采取了一种从某种意义上说属于隔膜和疏离的状态。按照目前比较通俗的划分,中国思想界的思潮有左派和右派这么两大所谓的划分,除此也还有一些中间派别。当然这种派别划分并不十分精确。思想界的不同思潮,表达的是不同派别对国家现状、政治的诉求。就法学界而言,不敢说全体向右转,但主张向右转的人不少应是一个客观存在。中央明确提出中国走向法治社会,作为一个大的社会目标、作为目前的治国纲领,这样一种巨大的进步,在把中国法治作为社会政治目标提出的进程中,法学界究竟发挥了多大作用值得思量。如同中国改革的主要推动力量是政府一样,中国现在推动法治社会建设的主导力量也是政府,或者说是决策者。当然还有最高检、最高法这个层面的司法力量以及国家各个层面的人大常委会、政协、法制委员会委员。这些领域的法学思想家或者法治专家们,能够将中央的主导思想结合起来,他们是形成中国社会主义法治社会思想理论以及制定法治纲领的主要力量。在中国建设法治社会这样一个巨大的历史转折中,法学界相应的呼应是不够的。是否可以这样说,在事前的整个思想酝酿、思想运作方面,中国法学界并没有发挥主导作用。那么,在实际推行期间,法学界应该发挥什么作用?是充当旁观者还是担当主力军?之所以提出这个问题,是因为法学界中有一部分人对中国法治现状表示出一种嗤之以鼻的态度,认为中国的改革力度还不够,距离走向法治社会的初期改革框架还差得很远。事实上确实不够,中国距离真正的法治社会确实还有很大的差距。问题是,对于这种缺陷和未来的方向,应该如何去正面推动并且认真研究?应该确定向前走的路径是什么?应该根据中国国情一步一步策略地实现或战略地实现这一目标的方式是什么?这才是法学界应当做出的努力,而不是仅仅表示轻蔑、表示距离西方法治社会还很远。为什么这些同行更多持有批评而非建设性的心态?一个根本的原因就是在他们的思想中始终把西方法治作为法治社会的楷模。

  用西方法学的状态、西方法治的状态来衡量我们中国目前法治社会进展的步伐。不能说这种衡量和比较本身不对,而是说衡量和比较的最终结果是要落实在什么样的行动上。对于这一点我国法学界中有一部分人是不清楚的,当然少部分人可能是有意的。比如之前法学界在这种思潮的诱导下曾经提出了很具挑衅性的问题——中国共产党执政的合法性问题。我觉得这种问题的提出本身,就意味着我们法学界的这些学者对历史严重缺乏认识,因为这样一种质疑实际上是对我国近代以来民族救亡图存历史的质疑。在历史上,一个政权取得合法性的方式不仅仅是民主制,不仅仅是选举制度。我们知道在古代有禅让制、有拥戴制。在和平社会、近代社会以后把民意数字化的结果就是选举制,但是在历史上更多的场合体现历史正义的并不是选举。比如在救亡图存的近代,在这种大革命的浪潮之中,国家危亡迫在眉睫,我们能不能对国家是否存续进行表决?在社会思潮非常混乱、尤其在中国文明处于极端衰落的状况下,还能不能通过选举来证明政府的合法性?在民族危亡的历史关头,什么样的政权取得方式是合法的,请大家认真想一想。当代表历史正义的革命性运动起来挽救我们的民族、挽救我们的国家,并最终建立了共和国率领我们走向现代社会的时候,我们居然说它取得政权的方式不合法……那么辛亥革命合法不合法?我们走向共和的历史居然受到了这些学者的如此质疑,这真的是中国法学界的悲哀。这种悲哀出现的根源就是这些学者始终以西方思潮、以崇洋媚外的基本立场来看待中国问题。当然,我们要反对极端化的国家主义、民族主义。

  在建立统一文明两千多年后,我们目前要重建中国文明,要在工业时代重建我们的法治社会、政治文明和全面的民族文明。在这样重大的历史转折关头,我们经受着八方风雨,而在这种情况下中国文明如何在世界崛起?它的根基在哪里?是在西方吗?把西方的民主制度搬过来就能重建我们的文明吗?我觉得至少法学界对这些问题的思考是不够的。从近代形成了完备、科学的理论体系以来,法学历来都是创制的学问。西方的启蒙运动一直到资产阶级大革命的历史都证明了这一点,所有的东方国家也是如此。法学从来是治世的、创造制度且推行制度、在理论领域发挥中坚力量的科学。中国法学界也应该发挥这样的作用。资产阶级政权即是以三权分立的方式预先构想出来的,随着历史的发展其理论体系越来越清晰,这就是西方法学界立足于本国的立场、立足于本区域(欧洲)的革命实践所创造出来的制度。我们中国法学界应该学习西方人的这种精神来建立自己的制度,而不是像有些学者所主张的那样,照搬西方民主制度移植到自己身上。我觉得法学界对于中国法治社会的研究还是不够,缺少那种积极投身其中并充当弄潮儿的担当。这一点,我们应该向经济学界学习。经济学界在中国经济改革的每一个浪潮中都会表现自己,通过各种各样的研讨会、各种各样的思潮、各种各样的主张,当然也包括照搬西方的主张--经济学界照搬西方的也太多了。但经济学界的基本立场和其表现出来的热切拥抱社会前进的历史潮流的态势是确实存在的。与经济学界相比,中国法学界应该改变对中国当前法治建设所表现出的冷漠和隔离态度。虽然持有这种态度的人只是一部分,但同样值得我们反思。尤其是我们的大学生即将走向社会、且将成为未来法治建设中坚的时候,我们就要去思考这么多年法学界是否在中国法治进程中起到了主导作用?贡献和创建又有哪些?这些贡献是国家最高层和法律实务工作者们努力的结果,还是和我们法学界共同携手努力的结果,这样的状况有没有?如果没有,我们就必须改变。因为法学本身是人文社会科学里最具有进取性的、最涉及社会实践的,甚至可以说法学是人文社会科学领域的工科,但是法学恰恰没有做到工科应该承担的历史责任。我们应该学习西方人在创制时代的思想方法和立场来推动社会前进,而不应该把西方模式当成现成的模式照搬到中国来。我接触的一些法学界人士在讨论到法治、法律制度问题的时候,言必称西方。我有一个朋友,从来是一个西方法学崇拜者,他这个崇拜很奇怪,对于中国历史压根不了解,但是他居然顽固地认为中国就从来没有过法治,更没有过法学。认为只能参照西方啊,西方的法学就是好啊,谈论每一个法律制度,甚至个案都是这样。但关键是他对西方法学也是不了解的,处于囫囵状态,像罗马法的基本思想是什么,罗马的法学代表人物都有谁,哪些制度应该被我们怎么继承,怎么照搬到中国来等等。真的,法学界确实有一些人士,莫名其妙地奉西洋为经典,奉洋法学为圭臬,对中国的法治历史可以说是自觉地视而不见。

  我们都知道从鸦片战争开始进入近代社会,我们的民族就开始了对自己文明的反思,反思之后喊出的第一个口号就是“打倒孔家店”,把中国落后的原因简单地宣泄出来,换言之就是将各种各样的社会思潮浓缩为简简单单的“打倒孔家店”的口号,这样开始了对中国文明的反思,同时在一百七十多年的历史里面引进了大量的西方理论。但是在今天当我们的社会经过若干重大变化到达一个新的制高点的时候,就会发现这种思潮与理论有三个基本缺陷:第一个缺陷就是简单化。近代史以来,一百多年对中国历史上许多问题的回答和评判,都是极其简单的、缺乏论证的。其中一些理论因为过于简单,在历史进程中已经自行消失退散了。比如近代史上的疑古主义思潮,就是以强大的西方考古学理念为依据,认为只有地下考古发掘出来的东西才是证明历史存在的唯一方式和唯一证据。据此,他们就认为中国夏商周三代、尤其是夏商两代根本不存在,后来因为甲骨文的出现、殷墟的发现等等,疑古思潮不攻自破。第二个缺陷就是政治化,我们一百多年以来因为救亡图存革命的需要,很多问题难免打上革命理论的烙印,比如以阶级斗争理论审查历史,简单地把人类历史理解为阶级斗争史等。就是说,革命化是当时的一种需要,但是也给我们带来了很大的负面作用。第三个大缺陷就是崇洋媚外思潮、全盘西化论。这三大基本缺陷直到现在为止,仍然在中国人文社会学界和社会意识里面普遍存在,法学界中的全盘西化论只是一个典型代表而已。据此,我才会提出中国法学界的崇洋思潮必须改变这个问题,就是期望在毕业生们走向社会的时候,给大家提个醒——每位同学在走向社会、为法治社会建设作出贡献的时候,应该审视自己的文明立场,思考自己对国家和民族准备承担什么样的责任。既然我们是学子,是大学生,既然我们是教授主体群,那么在中国领导阶层、中国社会其他方面的政治力量,提出建设法治国家的口号、设想、新的历史目标的时候,我们要问问自己应当持什么样的态度?积极性够不够?主动性够不够?

  段秋关:孙老师从我国当前的实际出发,指出了中国当代法学界存在的尚洋法学思潮,认为这种思潮不适合我们建设具有中国特色社会主义法治国家的要求。对于这个问题,我也有同感。当我们西大人、西大学子将要走向社会的时候,你们将来是否要做一个民族的精英与骨干?你们走出校园后也要面临迷茫,也会受到挫折,但是,中国的前途要靠你们。所以孙老师在中国实现法治国家的方面,提出了一个很重要的问题,那就是如何面对我们中国的大国崛起和民族复兴这一历史命运?仅仅靠西方的东西,用西方的目标和标准去衡量中国的法治,这个方法对吗?我们在具有五千年未曾中断历史的中国建设法治国家,是否应适应中国国情,形成中国特色?法治中国有无自己的历史根基?是以洋法学、洋法律、洋目标为取舍,还是借鉴他山之玉,通过发掘本土资源,复兴民族精神,重塑法治理念来建设现代法治国家?今天孙老师的报告题目正面回答了这个问题,中国法治当然有自己的历史根基。

  我们都有一个法治梦、民主梦,但是我也发现这中间还可能会产生历史的错觉。也就是说,当法治、民主等观念,一旦和我国的现实、历史传统联系起来的时候,往往就会形成一种反差巨大、遥不可及的错觉,似乎是遥远的星空和我们脚踏的大地之间的差距和隔阂。站到我们这个土地上能不能达到遥远的星空?这是个严肃的问题,很多人的结论是否定的。在中国,我们怎么去建设法治国家?在我们国家、在我们中华民族的转型、重塑、复兴、发展的阶段,我们有没有建设现代社会、法治中国的自信和能力?希望大家能够振奋我们的民族精神,建设法治中国--不是法治英国,法治美国。当然,孙老师的观点大家可以考虑,也可以争论。

  二、法治文明是中国统一文明的最坚实根基

  孙皓晖:秦代最伟大的历史功绩,可用八个字来概括:“统一文明,法治社会”。既往我们讲秦代历史功绩就四个字——统一中国,这是完全不够理论化和深层化的一种笼统说法。统一中国是在一般疆域意义上实现统一,秦统一中国背后层面的两大历史功绩,第一就是统一中国文明,第二个就是实现法治社会。正因为有这两点,秦创造的我们民族的生存方式和文明框架到今天也是不可动摇的。秦统一中国文明,它最大的历史根基就是法治社会,它是以法治社会的理念统一中国的,而在统一文明中,最大的、最实际性的工作就是把秦法推向全天下,实行法治社会。下面,我会具体讲到秦法是如何在统一文明中实行的,从而给我们中国种下法治社会根基的。

  秦帝国“统一文明,法治社会”两个标志性功劳的概括,是有基本事实的,其中之一就是战国时期普遍实行了变法。我们知道战国变法不是某一国家在变法,而至少有三波鲜明的变法浪潮。第一波变法浪潮就是魏国的李悝,李悝变法实行新的土地制度、新的职官制度、新的政治制度,创建了新的政治文明;然后是齐国变法;之后是吴起在楚国变法等等;之后才是秦国变法、赵国变法、燕国变法……各个国家都进行过变法,而不仅仅是秦国。我们只是说秦国变法在变法浪潮里面最深刻,最彻底。就其他六大战国而言,它们也基本上实行了法治社会。所以在战国时代,整个天下是探索法治社会并建立法治社会的两百多年。秦的变法最彻底,当然是更本质性的变法,所以它建成了非常具有历史彻底性的法治社会,中国历史上究竟曾经有没有过法治社会?法学界社会意识中普遍的回答都是:中国哪里有过法治社会?之所以如此,是因为我们在审视历史的时候往往把秦和秦之前的时代忘记了。因为我们从《二十四史》开始就对春秋战国、秦帝国这三大时代都采取了总体否定的说法。所以一般在我们国家的史学研究理念里,对于先秦的重视度是不够的,很多人更是谈历史从来不谈先秦的。而实际上,这个时代恰恰是我们文明的原点时代,我们知道的成语中,百分之七八十都是春秋战国诞生的,我们的思想及所有的根基,特别是历史根基,都是在春秋战国时代产生的。春秋、战国、秦这三大时代恰恰完整地镶嵌在轴心时代里面,春秋时代从公元前七百多年前开始,而统一中国是在公元前221年,因此它既是世界的轴心时代,更是中国的轴心时代。而中国在这个轴心时代里面,完成的最大的历史创举就是建立了统一文明,中国由分治文明走向了统一文明,建立了崭新的政治文明。在当时的世界上,第一个在辽阔的国土上聚集了众多人口,实现了统一的生存方式,创建了统一文明的时代和国家只有秦。所以,我们在这个轴心时代登上了文明的历史巅峰。而且这个巅峰所创造的统一文明证明是千古不灭、具有永恒生命力的,在世界历史上没有第二个国家可以像我们这样文明形态是永恒的,政权是可以更替的。总体上我们可以说,在世界文明的轴心时代,在所有民族走向成熟的轴心时代,恰恰是我们中国文明走向历史的最巅峰时期--春秋战国秦代。在这个时代,中国基本上全面走向了法治社会,这个历史事实告诉我们,中国不是没有法治社会,中国不是没有法治根基。

  段秋关:孙老师刚才说,如何来对待中国历史的一个辉煌时期,中国古代有没有法治,这个治不是制度的制,是治理的治,也就是我们现代汉语中建设法治中国这个治,这既是一个历史问题,也是一个现实问题。历史的大国在今天我和孙老师感觉一样,我之前到印度、尼泊尔转了一圈,还有希腊、埃及、土耳其。很有意思,在当代的大国中,我们中国是唯一的有五千年历史没有中断的大国。现在南亚次大陆生活的印度人不是两千多年以前的印度人;现在在英伦三岛生活的英国人的祖先是北欧的维京人;现在在意大利生活的意大利人不是古罗马人的后裔,罗马帝国覆灭了,罗马文明中断了,过去强大的罗马民族在现今欧洲相当贫弱。而现在的我们是五千年前在东亚大陆生活的古代中国人的直接后裔。一个有悠久传统历史的大国要进行转型,能割断历史吗?能抛弃传统吗?肯定不能!包括法律文化在内的中国传统文化,是我国现行各种制度的思想基础,又是构建“中国特色”的决定因素。它已融人中华民族的性格之中,既有消极性的糟粕,又有积极性的精华。无论你对传统文化持何种态度,它都是我们今天建设法治国家所无法脱离的国情环境和思想资源。但是如何对待,有正解也有误解,有真知也有无知,还有曲解,有的是故意曲解。当然,作为历史研究,如何定性大秦帝国与秦代社会,是“人治”还是“法治”,属于仁智互见的学术问题。孙老师旗帜鲜明地表达了他的见解,并不妨碍其他观点的商榷。作为国家和社会治理运行模式的法治,如何解读古代法治与现代法治的区别与联系,并不是单纯的理论问题。古代法治肯定不是现代法治,但现代西方法治能够在复兴罗马“法治”的基础上形成,现代中国法治不能在重塑战国“法治”的根基上构建吗?请各位深思。

  孙皓晖:下来我讲讲战国法学是如何奠定了中国古典法治理论基础的。战国时代在法学理论上的创造为战国时代进入法治社会发挥了基础性作用。理解这一点的前提应该是深刻认识战国法家的历史特质。中国的诸子百家在战国时代得到了最灿烂的展现。所谓思想大爆炸时代主要指的是战国时期。而战国法家是当时一批推进社会思想运动、站在推进社会最前列的人士。

  法家在中国历史上有三个鲜明的特质:第一是它的理论性。绝不要认为战国时代的法学家提出的理念很土、很腐朽、很过时,对我们今天没有继承的意义。后面我会一一讲到这些基本思想。第二是它的实践性。战国时代的法家,我们今天可以把它叫做法学家。当然那个时候战国名士有一个基本的特点,他们的治学和行动基本上是合一状态,这个融合得非常之好。第三是它的使命感,也可以说是牺牲精神,敢为天下创制、敢为天下变法、敢率先赴死。韩非在《孤愤》篇里面曾经对法家的历史命运作过一个简单的概括,认为任何时代的变革,尤其是深刻的、剧烈的变革,都是对社会利益结构的根本性改变。在巨大利益的冲突中,相对的利益集团必然会以残酷的方式来对待变法者。

  段秋关:历史的悲剧令人叹息。有一位学者在他的《兴盛与危机》中发现了中国古代变法的一种现象,即“时间与效果”的二律背反:在中国唐以前,改革往往能成功,而后期的变法无论改革者多么有作为,却往往都以失败告终。同时,改革变法之士的下场都不好,“出师未捷身先死,长使英雄泪满襟”。他们的受刑之惨,令人发指;命运之悲,令人感叹;结果之相似,发人深省!庆幸的是,我们今天迈入了一个全面改革开放的时代,改革得到了正面的肯定和鼓励。

  孙皓晖:我顺便说两句,我是文学票友,不是作家,我和文学界很少来往。因为我是确实相信秉持一种古典的文学态度,就是文以载道,我认为一种文学艺术必须有某种相对高尚的理念存在,不然我们要文学干什么?任何国家、任何民族、健康的时代、健康的民族、健康的国家,他们对文学的要求也一定是这样的。至少在文化意识形态上,我国从汉武帝开始的两千多年基本是一个衰落路线。我们不说别的,先说精神现象,曾经历了三次大台阶式的跌落:

  第一个台阶,独尊儒术,割断了我们民族文化多样性的根基。我们把一个保守学派确立为文化帝王,不是百家并进。有人说我反儒,我一再声明,我不反儒家。我在《大秦帝国》里面,塑造了众多的名人、功臣、烈士,也说了很多的儒家经典语录。我只反对独尊。法家也不能被独尊,任何一家被独尊都将使我们的文化不再具有多元性质。如果我们的民族文化不是多元根基的,我们永远也不要想走向中国式的民主社会。因为民主制永远都是建立在协商意识和协商传统基础上的。如果没有多元性的根基,就不会有协商的理念,也不会有协商的自觉性,这样如何走向民主社会呢?所以独尊儒术割裂了我们文化的多元性根基。目前很好,在国家意识层面,在总书记的讲话里面,几次提到中国文明根基的多元性。我们作为学者,作为社会思想者,就应该向国家提供这种基础理念。因为国家层面的所有东西,你要说都让中央去通过什么强制的文件往下灌输,那已经是非常落后的方式了。就是说,我们应该共同为民族负责,共同清理历史。

  第二个台阶,魏晋南北朝时期的玄学兴起,清谈风大盛,大大消蚀了中国文明的求实致用价值观,也就是实用理念。从此后,政府官员的只说不做(不作为)的空谈风气有了负面价值观的理论基础,知识分子逃遁现实也有了历史传统的自我解脱方式。在文明史的意义上,魏晋玄学对中国文明的健康发展是很大的侵蚀。

  第三个台阶,宋明理学的出现。宋明理学将传统儒学提纯,将孔子孟子体系中那些生动活泼的精神内容全部扫除,将荀子这样的大师也赶出了儒学阵营,制造出当时世界上最为冷酷的理性至上哲学。他们的理论纲领是“存天理,灭人欲”--要消灭人的一切欲望。显然,这是通过建立至高理性的“天理”而消灭社会现实人群的一切欲望与利益诉求,从而达到脱离实际的人心“至清”境界的绝对理想主义。这种看似高尚而实际效果恰恰相反的哲学理念,发展为官方遵奉的意识形态,严重伤害了中国文明中强势生存的精神根基。中国民族与特定人群、甚或个人的正当伸展欲望,全部被否定化了。历史实践的后果展示,中国民族的强势抗争精神从这个时代起大打折扣,汉奸现象、卖国政府大批量出现,民族尚武精神大为弥散,中国文明的衰落以至僵化腐朽,几乎是无可阻挡地来临了。

  上述三个跌落台阶,是从民族精神史的宏观意义上说的。

  三、战国法学为中国法治文明奠定了理论基础

  孙皓晖:有很多人认为中国没有法治,而且也没有法学理论。我是完全不赞同这一点的。我认为,在全世界法学理论的意义上,四大基础理论是中国法家在战国时期完成的。

  第一个是贡献了法学的道德基础--性恶论。我们知道,法学、法律是建立在人性恶的基础上。这样一个基本认识,是西方现代史以后才达成的普遍认识,也就是说,近现代法治才形成这种理念。而荀子在战国时期就提出性恶论。孟子当时提出了性善论,另外还有一种说法就是性自然论。就是说,在人性问题上的深刻认识程度,世界上具备的对人性的几个基本评判,在战国时代由中国法家、中国各种学派都基本上分析完了。而荀子作为一个培育出无数法家人士的大师,提出了这样的理念,事实上给我们奠定了法学的道德根基。我们经常说法律的公平正义,法律的最根本的正义性在哪里?就在于它是防治人类恶的欲望的膨胀和爆发。所以,法治的正义性、道德基础,就是遏制恶的这一面,防治人类走向共同毁灭。所以,法律是社会底线,这个底线就是防恶。法律不扬善,法律只惩恶。为什么我们说法不尽善呢,就是说如果你把所有的好事都让法律给规定出来,那是没法完成的。但是,法律明确的、禁止性的东西,有利于操作的、能够实现操作的,在惩恶的意义上,法律是可以做到的。

  第二个贡献是司法决定论。刚才段教授也说了,我们说的法治是水治的治。因为法律制度只设置静态出发点,它不能自动运行起来。法律只有运行起来,真正地规范社会的时候,它才能发挥作用。所以法律的本质在司法而不在立法。在战国法学家提出的基础理论中,就确定了司法本质的原则。《商君书》里面,具体的就是在《行法》中,其强调的就是法律推行。商君认为,法律不推行等于没有法律。法律是要靠人组成的国家机器去运行的,是要靠法官的断案,是要靠上面的纠察、社会的监督、所有形成的人的系统,来做这些具体的工作,法律才是物化的、可见的、有效的。所以“国皆有法,而无使法必行之法”,“是故,令必出,法必行,至矣”。只要政令能够真正地走出庙堂、推行于社会,法律能够真正地实践于社会、推行于社会,那么,一切问题就容易解决了。商君非常精辟地给我们指出了法律实施的本质是司法,是法律的施行而不是法律的制定。当然,法律制定是第一步,是先决条件。中国现在的立法水平、法律制度体系的建立已经相当完备,但是,我们是法治社会吗?如果是,为什么我们还要重提中国走向法治社会、建立法治社会的问题?就是因为我们的公民素质、历史传统、国情等都说明,我们距离法治社会甚远,各个方面的基础条件都很差。战国时代对司法重要性如此深刻的认识,是我们中国法学基础理论里面非常珍贵的遗产。我们尤其缺乏宏观的、在文明意义上、在民族生存方式意义上、在发现核心价值观意义上、在确立民族精神意义上的这些整体性的发现与揭示,甚至是民族启蒙运动。所以,我觉得“行法论”,也就是说,法治的关键与本质在哪里,这是非常非常重要的。行法思想也就是我们说的司法思想。这种行法思想,是中国法治的真正思想根基。我们要想走向法治社会,距离确实非常遥远,我们的任务确实还非常艰巨。

  第三个贡献是法学的基础理论——底线论。我们中国法学家在战国时代所达到的一个共同认知,就是基于人性恶而维持社会底线。

  第四个贡献是国家信用论。法治要维护的第一个点是什么?战国法家作出了最精彩的回答。法治要维护的第一个社会点就是国家信誉。我们今天的变革,应该向战国变法学习。其中,它所提供的改革切入口以及改革的经验教训,都给我们提供了非常好的、思维方式上的突破。比如商鞅变法,为什么第一个举动是徙木立信?就是要通过这么简单的一个行动式故事来给人们留下、种下国家信用的强固不可动摇的信念!

  段秋关:孙老师所讲的战国法治,不仅是历史根基,而且是对人类法制的贡献。人类文明的表现总是具体的。所以在中国古代,在战国时期,就在我们这个地方,以关中平原为中心,形成了一个强大的帝国,这个帝国以法治国。我们现在说的“依法治国”,是依靠的“依”,依据的“依”,过去法家讲的“以法治国”,非常直白,就是所以的“以”,“以法治国,举措而已”。如果君主用法律来治理国家,让国家沿着法治的道路去前进的话,就非常轻松。韩非子说,儒家是“圣贤治国”,圣人贤者的确优秀,但是韩非子说,你去看看,现在的国君,有几个是圣贤?没几个圣贤!笨蛋也不多,大部分是“中主”,能力是中等的,和那些臣、民、官吏相比,你比不过他们,那你怎么治理国家?所以他说要“以法治国”。他们提出了一系列理论,一个就是刚才孙老师说的性恶,实际上法家把荀况的“性恶论”表述为这四个字叫“趋利避害”,非常准确!人的本能是什么?现代政治学、法学、经济学对于人的定性就是“趋利避害”,这是人的本能。他用这种人性论来论述“以法治国”的必要。韩非子又提出,为什么要“以法治国”呢?因为社会条件、社会基础、经济条件变化了。他说,“人民众而货财寡”,人众财寡,人们要争,利益不平衡,靠什么去调节利益?法!市场经济,靠什么去调节?靠道德还是权力?权力是个“害”,祸害,又是人类社会离不开的,怎么去约束它?于是找到了“法”这个东西。客观情况是“必争”。因为什么呢?人多,东西少。那么怎么办?“定分止争”。用什么确定?法。韩非用这个来论述。他还提出了社会发展观,比如,事与时宜,法与世移。就是说,过去当远古社会的时候,人们用道德还可以控制的时候,“人民少而货财多”的时候,大家不争或者争的不多的时候不需要“法”这个东西。但是在战国时代,尤其是转型时期,过去的制度不行了,“礼崩乐坏”了,要想国强民富,用什么方法?社会发展到现在用什么方法?法治!改革开放的目标是什么?是现代化,是法治。怎么去建设?有没有我们的历史根基、本土资源可用?孙老师给我们提出了法家,在当时就提出了这样的“法治”理论,这些都可以看成是要实行依法治国。我再强调一下,秦国肯定不是现代法治国家,现代法治为公民社会,是指依照体现公民权利的法律运行的国家形态。

  孙皓晖:秦是古典法治。

  段秋关:法治所体现的是民权,不是君权。因此,战国法治是古典法治。但是中国人一定要注意,我们今天现代汉语中的“法治”这两个字,恰恰是古代人早就使用的,这两个字没变。法律、法,都是中国古代一直使用的。当然,中国古代法律并不仅仅表现在法、律这些字词之中,礼制、政令、典例等词语都有今天法律的内容。战国法治理论中的积极内容,理应能通过更新或重塑融入现代法治之中。

  孙皓晖:理念是可以继承的。

  段秋关:优秀的、先进的思想理念,是人类共同的财富。它和时代没有直接关系,这就是我们法律上说的知识产品。它不占据空间,不占据时间,在使用中不损耗,这就是思想的作用。但是思想一定要起到社会效果,有的先进思想没有社会效果。

  四、秦代法治的历史作用:保护变革成果、推动社会发展

  孙皓晖:秦代法治的历史作用基本分六个方面来说。

  秦法创制之一,直接推动了生产方式的大提升,或者更简单地说是生产力的提升。其中核心点就是废井田、开阡陌,实行土地自由买卖。我们要给大家提示一个最重要的中国社会意识形态方面的基本问题,就是从商鞅变法开始,中国确立了土地私有制,从此,土地在中国古典社会里边成为了商品。

  秦法创制之二,就是中国在那个时候全民的身份是一律平等的。因为秦统一中国,重视各种统一。统一货币、统一文字等等,非常多,但是我们往往忘记了统一民众名号,就是给民众名号统一黔首。我们要知道这可是一个公民身份。用现在的话来说类似与公民身份的全体认定。因为秦是战胜国,它刚统一天下,对六国民众和秦人一样的成为黔首,这是何等伟大的历史姿态。因为在全世界当时所有的国家,都不可能做到战胜国对战败国占领地人民的同等对待,甚至直到我们中国宋以后的侵略现象中,还经常在政权失去的时候,中原地区的广大民众还是被化为几等,四等、五等的民族。民众名号实际上是一种人民身份的认定。人民不排除穷富差别,不排除各种各样的职业差别,名号都是统一的,就是在本质身份上所有人是平等的。贾谊在《过秦论》里边有一句话,讲始皇帝统一中国后,“民莫不虚心而仰上”,就是对上边很崇拜很敬佩。为什么?就是各种社会太平景象都来临了。

  秦法创制三,就是直接推动了国家政体的革命。秦人建立的是一个现代化国家,废除分封制,推行郡县制、中央集权制、三公九卿制,等等,在政治文明所有的一系列核心创造,都是当时全世界独一无二的,远远领先于世界。

  秦法创制四,就是统一经济制度,推动农工商全面发展。

  秦法创制五,就是文化大统一、文明灵魂。表现在创建文字、博士官教育等等方面。秦在统一之后,这方面整顺得很好,其中最大的灵魂点是统一文字。

  秦法创制之六,就是创建了国家荣誉制度。军工爵位制、农耕爵位制、商业爵位制等等,全面地树立了社会成员在国家荣誉面前的光荣感。

  最后,我再强调三点:不要因后世的以儒家“德治”为正统,而忽视中国存在法治社会的真相;不要因后世政权对法治的否定,而认定法治中国没有历史根基;只要客观地认定、揭示和发现,就会把握中国原生文明的正点和法治中国的历史根基。因为我们的统一、多元化,我们的文明多元根基是如此的坚实,所以我们中国人民才在救亡图存中,虽然有大量的汉奸现象,虽然有大量的腐败和僵化,但是在艰难的危亡时刻,人们完全忘记了儒家是什么了,独尊的是什么,奔流在我们血液里面的是远古留下来的强势生存基因。我们的民族就靠一个独尊政策所远远不能泯灭的那些根基精神,在五千年中存活下来,而且发展壮大,进入了现代社会。所以我们往前走,我们不能因为我们今天的社会现实而否定我们的历史根基;不能因为今天我们暂时的落后,某些方面的观念不如西方,而认为我们必须照搬西方。如果走上这样的洋法学道路,中国是没有前途的。所以我们法学院的毕业生,我们西大全体的毕业生,都应该成为中华民族的、优秀的、有一种赤子情怀的人,为中国文明走向重建和复兴贡献自己的力量。


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