曲教授：可以。非犯罪化、非刑罚化、非监禁化之间有着密切的联系，广义地讲，这些都可以视为“轻轻重重”刑事政策中“轻轻”的措施。“轻轻重重”刑事政策是当前大家特别关注的一个话题。简单讲，它的渊源就在欧美，特别是美国，后来扩张到整个欧洲，以至日本，并波及到我国台湾和大陆。在我国，其实也有（轻轻重重的刑事策略），我国“惩办与宽大相结合”的刑事政策，就其内涵而言，二者实质上是在两棵不同树上长成的同一种果实，犹如我们的桃子和美国的桃子一样。尽管二者有区别，但在策略思想上是一样的，所谓策略思想也就是大家做事情的方式、方法和技巧。当然从理论上来讲，二者的主要差别表现在：一个是在法治期间历史比较悠久的国家出现，一个是在我们国家非法治时期出现。严格地讲，我国在改革开放八十年代之前，也就是在八二宪法正式出台之前，基本上是非法治国家，所谓非法治也就是人治。但是中国从进入八十、九十年代以后逐渐开始成为法治国家，在策略思想的运用上，“惩办与宽大相结合”的刑事政策并没有被抛弃，因为从方法、技巧上讲仍然是有价值的，就是该宽则宽、该严则严，就这么简单。但作为基本内容，比较丰富的技术、理念，与过去大不一样，现在融合的趋势比较明显。总的来讲，“轻轻重重”的刑事政策被视为国外的东西。但从某种意义上讲，我国的“惩办与宽大相结合”实质上就是“轻轻重重”的刑事政策，只不过我们的内容、技术没有西方那么发达，那么丰富。

记者：“轻轻重重”的刑事政策是怎么形成的呢？

曲教授：让我们首先来回忆一个基本的简单的背景。在西方国家，在近现代的时候，大概是在二战以前开始，二战有中断，在二战以后一直到60年代末期70年代初，这个时期称为目的刑主义兴起的时候，横跨整个二战。目的刑思想与前期的报复刑主义是相对的。所谓报复刑主义主张罪刑均衡，犯什么罪就做多少年牢，不讲犯罪人的个人特点，因此这是一种客观主义的立场。到了二战前期，犯罪十分猖獗，人们认为报复刑主义的哪一套不能解决问题，提出要有个别化的思想，目的刑思想，以至教育刑思想，要让罪犯重返社会。因为根据报复刑主义思想，一个人犯了罪，按照法院依照客观主义的刑法判他5年有期徒刑，这是罪有应得，他坐完了5年牢，就该出来了，但出来后可能成为更坏的人，这些促使了目的刑思想的产生、兴起。但到了70年代末期，整个欧美国家又发生了一些变化，就是目的刑走得有些过头。在北欧一些国家，对犯罪的宽容度非常高。但这个时期大家发现犯罪依然相当严重，于是出现另外一种思潮，就是主张目的刑、教育刑思想是有问题的，报复主义还是有其价值的，于是强调报复刑的呼声渐高，这就是大家俗称的“报复主义抬头”。但报复主义又不可能完全回归到原来的样子，因为目的刑主义的出现，已经在观念上产生一定的影响，所以出现了相对报应刑主义。所谓相对报应刑主义，实质上还是受到了目的刑主义提出的犯罪人回归社会思想的影响。向报复刑思想复归的结果是，对最严重的犯罪，不宽恕。当年，在西方国家还保留死刑的时候，对于最为严重的犯罪判处死刑，尽管后来在欧美国家基本上都没有死刑了，但是判长期监禁，以至终身监禁——而且有的还永远不得假释。随之而来的是监狱的文明化，监狱的待遇明显提高，罪犯在监狱里很舒适。在香港、澳门、整个欧洲都是这样的。有些罪犯改造好了还可能被释放，终身监禁且不得假释的罪犯，终身得不到释放。还有一部分人，过去判得较轻，现在判得很重。这些都是针对重罪的。但由于受目的刑思想的影响，受犯罪学理论的影响，“重重”不仅针对严重的犯罪也针对具有严重之犯罪危险的犯罪人。过去传统的报复刑，它针对犯罪、根据犯罪的严重性质和程度报复犯了罪的人，是对罪的报复。我对你怎么样，不是因为你人怎么样，而是因为你做了什么。但现在更关注的是人，这和传统的报复刑主义不一样。如果你是很危险的人，再犯罪的危险性很高，那么对不起，判得也很重。比如在美国的一些州，对罪犯第一次犯的轻罪，非常宽容，警察可能不移送检察机关，检察官可能不起诉至法庭，即使起诉到法庭，法官判的也很轻。而对第二次的轻罪，判刑就要重得多。但是如果到了第三次，有时候罪可能很轻，但判刑非常重，甚至可能会判处终身监禁。这就是对人重的情形。比如在美国，他们发现80％的普通犯罪如街头盗窃、抢劫、敲诈等等都与毒品有关，所以对涉毒犯罪判得很重。

在“轻”的方面，主要是受犯罪学中“无被害人主义思想”的影响。传统的无被害人犯罪，最典型的像通奸、吸毒、自杀、卖淫、包括组织卖淫，堕胎等等，过去都认为是犯罪，但现在采取“除罪化”，认为既然无被害人，就没有必要作为犯罪处理，所以在欧洲卖春合法化、赌博合法化。当然有的情况比较复杂，比如堕胎，欧洲人不认为是犯罪，在荷兰甚至于不仅不认为是犯罪，是完全合法的，而且认为是妇女的一项基本权利。但在美国的一些地方，受宗教的影响，则不能容忍，反堕胎的队伍人数少但信念、意志力均非常强大。当然各国差异很大，我们只能笼统地讲，因为西方国家的特点是多元化，看似铁板一块，实质差异性很大，所以从总体上说是这样的。另外，西方国家的行政刑法在加强，传统刑法当中的一些侵犯秩序的犯罪被排除出传统刑法。如德国，把违警罪作为行政刑罚处罚的对象，也叫秩序处罚。

记者：您能解释什么叫行政刑法吗？

曲教授：关于什么是行政刑法，理论上尚有不少争议。西方国家实行刑罚双轨制，对一些轻微的犯罪，如上述提到的侵害秩序的违警罪，适用保安处分、秩序处罚，都包括在行政刑法之内，将这部分侵害秩序的犯罪从传统的刑法典中分离出来，作为行政刑罚处罚的对象。传统的刑法认为，刑罚应该是保护利益的，犯罪一定是对某种利益的侵害或者威胁，但违警罪不会侵害或者威胁刑法所保护的利益，但是却对社会秩序造成侵害，这类似于我国的治安处罚，但与我国的区别在于这些刑罚都由法官决定，而不是由警察局决定，所以又与我国的行政处罚根本不同。

简单地讲，重重轻轻基本上就是这样一个走向。但是，各国差异非常大，也有反其道而行之的。比如在美国，刑事政策总体上是“轻轻重重”的趋势，但是纽约州，却是反其道而行之。纽约人高度的城市化、国际化、商业化使得它与美国的其它地方大不一样。在纽约，警察局采取“零容忍”政策，类似于但实质上不同于我们的“严打”，警察会毫无迟疑地拘留任何在街头上违法的人，如在街头扰乱社会秩序、在街头大小便、涂鸦、以及娼妓等等。纽约本来被称为世界的“犯罪之都”，但经过警察局7、8年不懈的努力，犯罪率下降，局面得以扭转。当然也有反对者认为，这与美国一贯的习惯相违背，太过于严厉，但警察局长期坚持，法官也尊重政府的公共政策，能判监禁的就判监禁。因此，刑事政策也要考虑特色，考虑具体情况和实际需要。

记者：是什么原因导致非犯罪化趋势的发生呢？

曲教授：简单地讲，经济的变化，全球化的趋势使得不同国家的观念开始交融。在一个国家并不是严重的问题，在另一个国家可能很严重，大家很自然会发生一个谁对谁错的论辩，即使在西方国家内部，也会出现一些差异。道德也从传统的相对统一出现一种撕裂，呈现多元化趋势，这就是所谓的后现代主义，在中国的一些大城市其实也开始萌芽。如同性恋问题，一部分人认为这是权利，是应当受到救济和帮助的；而另一部分人则认为不能容忍。这些问题在一些国家，可能会得到很好的解决。如荷兰，大家的自由观念比较一致，可能一下就解决了，比如对于堕胎的问题。这种变化必然会出现非犯罪化。但这种多元化的矛盾冲突也必然出现有组织犯罪的问题、恐怖的问题。这时大家意识到对一些犯罪可能还要加重，不仅在实体上要判处无期徒刑，并不得假释，而且在程序上还要放开。道德文化的变化，立法相应地也要发生变化。在西方国家，当然有少数还要进入犯罪化轨道，但这些是少数，因为他们毕竟是成熟社会。

记者：您认为我国刑法的未来走向应该是以犯罪化为主呢，还是以非犯罪化为主？

曲教授：在我国非犯罪化的空间很少，更多地是需要犯罪化。我们的罪名才400多个，在我国打人、骂人都不是犯罪，尤其在市场领域，像关联交易、证券商挪用客户资金、盗用客户资金、同业竞争等的行为都不是犯罪，这些都是需要犯罪化的。但是有些东西还是不能犯罪化，比如吸毒，更多的是需要治疗，强制戒毒就可以了。所以你要问为什么要有非犯罪化，那是在西方国家，在中国不完全适合，中国更多的需要犯罪化。但我国也有非犯罪化，最典型的如流氓，过去把跳贴面黑灯舞，以恋爱为名玩弄女性，甚至把中国妇女向外国男子卖淫的行为都叫流氓。我国在97年刑法修订过程中非犯罪化的很少，相反犯罪化的却非常多，而且在未来主要的趋势应是犯罪化，如殴打、制造噪音、扰乱公众安宁，性骚扰、恐吓、用恐吓的方法讨债等等，在经济领域就更多，我认为这些都是未来犯罪化的主要领域。未来非犯罪化的主要有两大块，一个是赌博问题，一个是色情问题。但这不纯粹是法律问题，而涉及到政治与意识形态，这个问题太大太复杂。

记者：您对非刑罚化的看法

曲教授：我认为非刑罚化主要就是非监禁化。非监禁化，是指不把罪犯投入监狱监禁，而采取社区矫正或判处非自由刑如罚金，强调社区矫正、被害人与犯罪人之间的和解，这个话题太丰富了，我不是这方面的专家。但有一点可以肯定的是，北京约有70％的犯罪属于外地人犯罪，这是在试行社区矫正试点时必须考虑的一个问题，因为非监禁刑的适用首先必须要有一个社区。北京目前正在成为商业中心，经济中心、文化中心，政治中心逐渐排得靠后。在这样的城市，社区矫正应不一样，可能没有那么多的人需要矫正。此外，我们国家刑法中的犯罪仅仅是西方国家刑法规定的犯罪的核心，有很多在西方认为是犯罪的行为在我国不认为是犯罪，所以要在其中挑选一些轻微的犯罪施以社区矫正，我认为空间并不是非常大。

记者：目前，我国罪犯被监禁的比例非常高，在北京市约有70－80％左右的罪犯被判处监禁刑，这与国外的比例悬殊极大，不知曲教授您对此怎么看？

曲教授：你不能这么比。在西方国家，以德国为例，自由刑的比例大概为5％，其中3％左右还被假释，实质上只有2％。但我说的仅是大概，具体的数字我记得不很清楚了。但是，不能由此就说我国的监禁率很高。原因在于西方国家犯罪的范围非常宽，包括我国应给予劳动教养、行政处罚的违法行为，如酒后驾车，殴打等等。很多在西方被认为是犯罪的行为，我们不认为是犯罪，如打人。如果把我们的行政处罚、劳动教养放在里面比较，我们的监禁率恐怕也比较低，但目前缺乏这方面的统计。

记者：说起刑事政策，自然让我们想到我国的“严打”政策，现在学界对“严打”政策抨击的很多，您对此怎么看？

曲教授：我从来是为“严打”进行一定的辩护的，因为该打的时候不打，那是政府的失职。但是我们在“严打”中有一些明显错误做法。刚才讲的都是实体的，还有一种的是程序的。我们的“严打”强调“从重从快”，最极端的时候采取公检法一起办公，当然现在已经摒弃了。过去案子判完了上诉期是10天，“严打”时期为3天，其实没必要，不在于这么几天。现在，我国控制“严打”的人权保障措施、法治安排过于薄弱，是最大的问题。

记者：在西方国家，针对重罪在程序上有什么不同？

曲教授：西方国家意识到在对重罪的处理上，对警察的控制太多，所以要在程序上给他们适当松绑。主要体现在侦查措施上，比如针对恐怖问题，警察在监听、电子邮件的拦截上有更多的权利，过去都需要法官的审查许可，而且程序比较严格，但现在可以授予警察。当然在我们国家，这些问题不存在，因为法律对警察的程序约束很小。其实这是很危险的，是对公民权利的不尊重，不过我相信未来会越来越好。

记者：在报复刑主义和目的刑主义之间，我国刑法采取的什么态度？

曲教授：我国的刑法基本上采取的是综合主义，折中主义，或称实用主义。强调特别预防与一般预防并重，我们选出一些最为严重的犯罪进行“严打”，这是强调一般预防。总体来讲，在发达国家，一些同胞感强烈的国家，强调刑罚的特殊预防功能，教育刑被较多地强调，像北欧国家。但在另外一些国家，如法国，特别是英国，更强调个人的自由，同时也就更强调个人的责任，对于一些重罪采取不宽容的政策。

记者：有观点认为中国刑法重刑化的倾向非常明显，对此您怎么看？

曲教授：我认为这需要辩证地看。中国刑法重刑化倾向突出体现在死刑的适用上，这方面确实很重。但我们的有期徒刑并不算重，并且减刑的机会很多。但在欧洲，减刑的适用很少，因为在地中海的一些国家，数罪并罚时有可能被判处上千年，怎么减？当然他们的假释率很高。我认为在法律被尊重的国家，这些国家的主要表现为政局稳定，经济发展，在这些国家，见不到受贿、贪污、强奸、盗窃、故意伤害、传授犯罪方法以及经济犯罪等等犯罪判死刑的。

记者：目前有观点认为，中国的刑种比较单一，提出将罚金上升为主刑，对此您怎么看？

曲教授：在刑种领域，我国与发达国家相比处于中等水平。在欧洲国家，没有死刑，只有自由刑和非自由刑，非自由刑没有别的，主要是罚金，没有剥夺政治权利，但自由刑可以规定不得假释。他们把很轻的一些处罚措施作为刑罚，如禁止驾驶，禁止去娱乐场所等等，有些国家将其作为一种从刑。所谓从刑是因主刑、附加刑而自然产生的刑罚，我国没有这些措施。我认为将罚金作为附加刑对目前的中国有好处，运用起来更为灵活。如果作为主刑的话，就不能单独适用。

记者：曲教授，您的精彩发言使我们对我国刑法的基本内容和发展趋势有了更加全面的了解，这对我们司法实践将会起到非常重要的促进作用，谢谢您接受我们的采访！

（曲新久，男，1964年11月生，中国政法大学教授、博士生导师，兼任刑事司法学院院长、刑法研究所所长、中国法学会刑法学研究会理事、中国犯罪学研究会理事、北京律师协会刑事辩护专业委员会委员等职务。主要著作有《刑法的精神与范畴》、《刑事政策的权力分析》等。）