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饶鑫贤:汉初黄老学派法律思想略说 
作者:[饶鑫贤] 来源:[《法律史论丛(第三辑)》] 2013-02-05

    中国法律思想发展到春秋战国时期,由于学术思想“百家争鸣”局面的形成,诸子百家关于国家和法的各种观点和理论蓬勃兴起。其中除了著名的法家的法学理论和儒家自成体系的法律主张之外,他如墨、道、阴阳诸家,也都分别表达了各自有关法或刑的立场和观点。诸子百家的这些学说,造成了中国古代法律思想领域五彩斑斓的盛况。就道家而论,在其现存的代表作品《老子》和《庄子》中,固然包含着不少有待发掘扒梳的值得注意的资料,而作为道家别派的黄老学派的法律思想,更值得引起人们特别的重视。
  
    众所周知,黄老学派是以奉传说中的黄帝和春秋末叶的老聃为创始者,尊黄帝、老子之言为指导思想而得名的。作为一个具有独立思想体系的学派,它之所以形成于战国时期,正如其他学派的兴起的一样,是奴隶制向封建制过渡时期社会大变动的产物,是封建的经济关系迅猛发展所引起的社会阶级结构剧烈变化的结果。在当时的意识形态领域里,随着阶级阵线的日益明朗,各学派之间固然互争雄长,展开了激烈的辩论;即在各学派内部,也自标新立异,不断发生着改组和分化。所谓“世之学老子者则绌儒学,儒学亦绌老子”(1)。黄老学派的出现,大抵是同儒、道两派之间的相互斗争以及这种斗争促进它们内部学术思想的分化与重新组合,有着密切关系的。
  
    黄老学派最初流行于齐国的稷下学宫。它的经典著作,即所谓“黄老之言”,除了老子的《道德经》之外,大约还有为《汉书·艺文志》著录在道家类下的有关黄帝的几种书(《黄帝四经》、《黄帝铭》、《黄帝君臣》、《杂黄帝》和《力牧》)。但后者早已失传。直到1973年长沙马王堆三号汉墓出土了《老子》乙本卷前的《经法》、《十六经》、《称》、《道原》四篇古佚书,并被初步考证为战国中期以后流传的所谓《黄帝四经》(2)之后,才使人们窥见所谓“黄帝之言”的大略(3)。四篇古佚书,特别是其中《经法》一篇,内容主要讲的是法。从中我们可以看到,战国中后期的黄老学派,虽然讲求“执道”,崇尚“无为”,而其主旨却在强调刑名和法治。例如它宣扬“道生法”,“法者引得失以绳,而明曲直者(也)”(4);要求统治者“是非有分,以法断之;虚静谨听,以法为首”(5),即不受任何干扰,一切以法律为准绳。又据多种史籍记载,当时一些著名的法家代表人物的学术思想,不少也确实同黄老有着紧密的联系。例如:申不害之学“本于黄老而主刑名”(6);慎到、田骈、环渊“皆学黄老道德之术”(7);韩非“喜刑名法术之学,而其归本于黄老”(8);等等。所以,“黄老”虽然与“道德”并提,但主要的还是同“刑名法术”联系在一起;黄老之言实即刑名法之言。当时的黄老之学,不但和原先的道家学派有着重大的区别,而且带有十分明显的道、法结合而以法为主的性质。至于黄老学派的法律思想,则以道论法,取道家的理论形式而灌注以法家法治理论的内容,显然更是和法家的法律思想息息相通的了。只是当时这种思想并没有获得充分的发展。因为当时正逐步取得政权的新的封建统治者在政治法律思想方面所迫切需要的,是适应尚武恃力、有利于“尊主卑臣,明职分不得相逾越(9)”,以组织领导统一战争和建立统一政治局面的“严而少恩”(10)的纯粹法家的法治理论,而不是揉杂道、法两家思想的黄老之学。
  
    黄老学派的进一步发展,是在从战国末年到西汉初期、特别是汉文帝刘恒(前179-前157年在位)和汉景帝刘启(前156-前141年在位)统治为止的这六十多年期间。
  
    标志着这种发展的,首先是秦相吕不韦和他的门客合作编纂的《吕氏春秋》一书的问世。两千多年以来,按照传统被列入“杂家”的这部著作(11),诚如汉代的高诱所说,实际上是“以道德为标的,以无为为纲纪,以忠义为品式,以公方为检格”(12);内容虽较庞杂,而“论德皆本黄老书”(13)。它在经过好几百年的战乱之后,在社会动荡、民生凋敝的条件下,把“虚静无为”的政治之道和现实的社会状况结合起来,提出了杂采百家,而大旨在于强调人君无为、与民休养生息的一整套解决实际社会政治问题的主张。明儒方孝孺历数这部书的“可取之处”说:“其《命丧》、《安死》篇,讥厚葬之弊;其《勿躬》篇,言人君之要在用人;《用民》篇,言刑罚不如德礼;《达郁》、《分职》篇皆尽君人之道,切中始皇之病。其后秦卒以是数者偾败亡国。非知几之士,岂足以为之哉?”(14)看来这个评价是不无道理的。因此,《吕氏春秋》一书的出现,使黄老之学在政治、法律方面由一般的理论发展而成具有实践意义的具体方案,大大地丰富了黄老之学的新理论的内容。
  
  这种发展的另一突出表现,是西汉初期的统治集团,把黄老学派的新的“无为而治”的理论,作为施政的指导思想,实际运用到社会政治生活中去。这时的主要代表人物有曹参(?-前190年)、汉文帝刘恒和陆贾等人,而以刘安(前179-前122年)所辑《淮南子》一书的出现,作为它发展至于极盛的标志。汉初,新的封建统治者记取秦王朝把法家思想推向极端,“举措暴众而用刑太极”(15),以致在农民起义打击下迅速覆灭的教训,为了安定社会,恢复经济,发展生产,缓和阶级矛盾和统治集团内部朝廷与诸侯王之间的矛盾,从一些执政大臣到最高统治者皇帝,纷纷崇奉黄老之术,协力推行用以“改秦之败”的与民休息的无为政治。早在汉高帝刘邦时期,就有“肖曹为相,填以无为,从民之欲,而不扰乱”(16)。曹参更是从作齐国相开始,就以黄老之术治国;后来继肖何入朝主政,“肖规曹随”,“举事无所变更”(17)。《汉书》的作者甚至还描述了他“日夜饮醇酒”、不务政事的宰相作风以为证(18)。连当时向刘邦“时时前说称《诗》、《书》”(19)的陆贾,在他为刘邦著作的《新语》一书中,也反复强调“道莫大于无为”(20)的道理。惠帝刘盈和高后吕雉(二人前194-前180年在位)时期,同样是“君臣俱欲休息乎无为”(21)。丞相陈平,就是“好读书,治黄帝、老子之术”(22)的一个代表人物。文、景时期,文帝“好道家之学”(23),皇后窦氏尤其笃信黄老。《汉书·外戚传》说:“窦太后好黄帝、老子言,景帝及诸窦不得不读《老子》,尊其术”(24)。正是由于最高统治集团这样不遗余力地推崇和鼓吹,再加《淮南子》一书的问世,终于造成了从西汉初建至景帝为止这六十多年时间里,黄老之学盛极一时的局面。
  
    《淮南子》这部书历来评说不一。长时期内被论定为杂家之言。有的论者更说它了无新义,不过间以儒者六艺与法家术势诸说,而主要为阴阳五行家与道家的“混血种”罢了。显然这是有失公正的。我们不应当把诸子百家之间的相互吸收和相互渗透,一律简单地判定为“杂”,尤其不应当简单地斥之为没有任何意义。其实《淮南子》出现在当时之所以值得重视,恰恰因为它“采儒墨之善,撮名法之要”(25),提取了各家学说中于当时有用的成份,形成了自己独树一帜的思想。这一方面的问题还有待进一步研究,因不属本文讨论的范围,兹不赘述。
  
    从上面的论述可以看到,黄老学派发展到《淮南子》的问世,已经完成了自己新的理论体系。在《淮南子》中,对于这个学派所主张的清静无为,主逸臣劳,恢宏礼义,务德化民,宽简刑政,除削繁苛以及总的顺乎民欲,应乎时变等要旨,一一作了进一步的阐发。很明显,这时已根据政治社会的需要,对先秦的黄老之学作了重大的改造,主要使它不再是单纯道、法的结合,而成为儒、道、法三家为主的结合。这种情况在法律思想方面,同样具有值得特别重视的意义。它在中国封建正统法律思想发展史上可以说发挥了划时代的作用。
  
  下面,我们试从黄老学派法律思想的几个特点、特别是在吸收先秦儒家法律思想方面所表现的若干特点,来考察一下它的这种历史作用。  
  
  (一)主张“文武并用”,“德刑相济”
  
    先秦黄老以道、法并提,重点在法而不在道,完全排斥儒家推崇的“礼治”或“德治”。到了汉初,经过改造的黄老之学恰恰相反。它既强调无为的道,力求“道胜”而“反于无为”(26),又在重视法的作用的同时,反复强调礼或德的功用,在德刑关系问题上提出了一完备的主张。例如陆贾就向汉高帝刘邦提出了“居马上”得天下不可以“马上”治之的问题;建议他效法商汤、周武的“逆取”、“顺守”、“文武并用”。也就是要他不学赢秦的专任刑罚而注意讲求“德治”,实行“仁义”(27)。陆贾认为,“圣人”“立狱制罪,悬赏设罚”,是用来分别是非,明辨好恶,审察奸邪,消弭祸乱,这虽然可以使人民畏惧法律,但并不能使他们懂得“礼义”。而道德礼义,是防乱之“经”,治国之本(28)。《淮南子·泰族训》也说,“仁义者,治之本也。”“民无廉耻不可治也,非修礼义,廉耻不立”。不过他们知道,光讲礼义也是不行的:“礼义独行,纲纪不立”;同样会招致“衰废”的结果。因而“法度”又是始终不能忽视的。但是“不知礼义,不可以行法”(29),再加法令只能“诛恶”而不能“劝善”。所以他们认为,要做到“正上下之仪,明父子之礼、君臣之义,使强不凌弱,众不暴寡,弃贪鄙之心,兴清洁之行”,不采取设立各级学校,用“五经”“六艺”来对人们施行教化的办法,是不可能的(30)。可见,在他们看来,文、武两手,也就是德和刑的两手,各具用途,必须并重,使之相济为用。而在天下罢于兵革,人们刚从秦王朝尚武恃力、苛政烦刑的统治下解脱出来的当时,尤其应当首先重视德治,把刑罚放在第二位,即所谓“积礼义”而不“积刑罚”(31)。这些观点,基本上都是先秦儒家德刑关系理论的翻版。然而它代表了西汉初期从刘邦到刘启六十多年间为巩固封建统治在政治法律上所采取的基本战略方针,使秦以来被贬抑的儒家思想,又渐渐表现了新的活力。  
  
  (二)强调“明具法令”,“进退循法”
  
    汉初黄老对秦代的尚武恃力和专任刑罚虽持严格的批判态度,但同时也没有否认法律的重要性。他们认为法律是“天下之度量”,“人主之准绳”,要求统治者们“明法修身”以为治(32)。“明法”是什么意思呢?一方面,是立法要明,并且要明白宣达于天下。据他们说,从前黄帝治理天下,就是做到了“法令明而不暗”(33)的。因为,是否能够做到法令明具,关系至大。陆贾《新语·至德》:“为威不强还自亡,立法不明还自伤。”立法不明不论表现为朝令夕改,还是表现为赏罚失度,或者本末倒置,或者烦而寡要,它的流敝所及,都可以危害到国家的命运。而如果已经制定了法律,却秘而不宣,不使人们了解,知所趋避,以致奸吏得以乘机乱法,生杀自恣,同样会造成严重的恶果(34)。相反,如果能做到“权衡规矩,一定而不易”,内容明确,具有相对的稳定性,“一日刑(型)之,万世传之”(35),并且随时向人民宣达法律法令,正像文帝时“山东吏布诏令”,老弱残疾“扶杖而往听之”(36)的情况一样,那就可以达到“无为”的境界了。另一方面是执法要明,特别是最高统治者不可失法。也就是要求国君“进退循法,动作合度”(37)。因为,在他们看来,风俗的厚薄,世道的盛衰,并不是什么上天的作为,而是取决于国君是否“口出善言,身行善道”(38)。国君“持天地之政,操四海之纲”(39)。他的一言一动,影响及于天下国家。在执法、守法方面,尤其是这样。“谬误出于口,则乱及万里之外,况刑及无罪于狱而杀及无辜于市乎(40)”。所以,他们认为,法律既经制定,执行得好的,要予以奖赏,违背规定的,要加以诛戮;尊贵的人犯了法固不应稍加宽贷,卑贱的人犯了法更不应加重处刑;犯法的虽是贤人,也必须予以诛戮,守法的虽是庸人,同样要宣判无罪。这样才算是伸张了“公道”,堵塞了“私道”(41)。而这样做,决定的关键,就在于国君“不为丑美好憎,不为赏罚喜怒”;也就是说诛赏予夺,一律要以法律为依据而不能听从皇帝一个人的决断,要做到在法律方面的“执一统物”(42),也就是“执一政以绳百姓,持一概以等万民”(43)。这些观点,和先秦法家的传统观点,并无二致;只不过在这里最后归结到了“名各自名,类各自类,事犹自然,莫出于己”(44),要求做到“以无为为之”罢了。这正充分说明汉初黄老包含着先秦法家思想的因素。  
  
  (三)实行“约法省禁”,“尊主安民”
  
    汉初黄老学派认为,秦代速亡的最重要原因之一,是法令烦苛,刑罚暴虐,妄诛轻杀,“苦民伤众”。这和从前“圣君贤臣”立法设刑在于“兴利除害,尊主安民”以“救暴乱”(45)的宗旨,是截然相反的,因此必须加以改变。他们强调指出:“为治之本,务在安民”(46)。决不能扰民、伤民和害民。但是要安民,除了使民“足用”、勿夺农时以及“省事”、“节欲”(47)等等之外,还必须依靠法律来“禁暴止邪”,以保护善良。不过必须做到一条,就是法令必须简易,刑罚必须宽平。《淮南子·齐俗训》:“治国之道,上无苛令,官无烦治”;《泰族训》:“功不厌约,事不厌省,求不厌寡。”这都是说的要约法省禁,不可像秦代那样“置天下于法令刑罚”(48)之中。在他们看来,如果法律烦杂,刑罚纵横,密纲深文,使人随时可能遭受诛戮,那么,结果必将为害无穷。因为“事逾繁而天下逾乱,法逾 而滋而奸逾炽,兵马益设而敌人逾多”(49)。也就是《淮南子·主术训》说的:“上多故则下多诈,上多事则下多态,上烦扰则下不定,上多求则下交争。”所谓“刑罚积则民怨背”(50);秦代律令多如秋天的茶草,法网密似凝聚的油脂(51),一切的一切“皆有法式”,结果酿成国破人亡的悲剧,就是有力的证明。所以,他们认为,善于治国的人要像从前的“圣君贤臣”那样:“块然若无事,寂然若无声”(52),使社会安定,人民的生产和生活井然有序。而要达此目的,并不依赖于坚甲利兵和深刑刻法,相反地却要做到约法省禁,蠲削烦苛;一切求其“合于人情而后为之”(53)。在他们看来,任务简单便容易完成,事务省约便容易治理,要求不多才容易使人安静;法令简约,通俗易知,才便于官吏和人民遵守,做到先教后刑。归结到一点,就是“漠然无为而无不为也,澹然无治而无不治也”(54),也就是返于自然的道理。   
  
  (四)要求“刑不厌轻”,“罚不患薄”
  
    在刑罚的具体运用方面,汉初黄老所持的观点和先秦法家的重刑学说、尤其是发展到极端的秦代重刑学说,是迥然不同的。他们反对李斯主张的“深督轻罪”和所谓轻罪重判可以使“民不敢犯”(55)的理论。他们认为,“秦以刑罚为巢,故有覆巢破卵之患”(56)。重刑理论非但没有帮助秦代统治者治理好国家,而且徒然造成了“刑者相半于道,而死人日积于市”,天下悉怨,群起反叛的结果。这是就现实的教训而言。再从历史的经验来说,“圣人”之治,都是重在宽平,即所谓“设刑者不厌轻,为德者不厌重,行罚者不患满,布赏者不患厚”(57)。凡能这样做的,便可以获得民心,“不言而信,不怒而威”(58)。所以统治者执行诛赏,务必十分慎重:要做到“与其杀不辜”,“宁失于有罪”;凡对罪行有一点疑问,就一定不随便诛杀,凡对功劳有一点疑问,就一定不给予赏赐。这样才能切实消除“无罪见诛,有功无赏”的现象(59)。文帝“论议务在宽厚”(60),景帝要求“治狱者务先宽”(61),并且先后命令废除肉刑、减轻笞刑等,大抵都是植基于这种理论之上的。与此相联系,汉初黄老还进一步发挥了罪刑相适应的理论。文帝在命令废除“收律”和“相坐法”时指出:“法正则民悫,罪当则民从”,犯罪的人既已论处,还把他的父母、妻子、兄弟及其他没有犯罪的人牵连进去受罪,这是法不正,罪不当,是“法反害于民,为暴者也”(62)。晁错也强调要做到“罪大者罚重,罪小者罚轻”,只有这样,才可以称为“平正”(63)。这都明确体现了当时在黄老之学指导下的刑罚思想。它立足于道家的“无为”,却和儒家的“仁政”观点有很多相通之处。
  
    综上所述,黄老学派的法律思想在中国法律思想发展史上所起的特殊作用,至少有以下两个相互联系的方面:
  
    第一,为两汉法律思想的形成和发展,奠定了必要的基础。“汉承秦制”,刘汉王朝建立之初,各方面大抵沿袭秦的格局。但在法制建设上,在吸取秦代经验教训的前提下,是另有自己的指导思想的。“汉兴,高祖初入关,约法三章曰:‘杀人者死,伤人及盗抵罪’。蠲削繁苛,兆民大说。其后四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸,于是相国肖何攘摭秦法,取其宜于时者,作律九章”(64)。《约法三章》系属权宜措施,姑不置论。肖何所作《九章律》,具体内容如何,也不可详考。但有一点可以肯定,肖何作律,是在除约法三章之外“余悉除去秦法”(65)之后进行的;当时决不是照搬秦法,而是“取其宜于时者”。诚然,秦、汉两代都是封建地主阶级专政的政权,不能想像从它们法律的本质和作用等方面,能找出根本的区别。然而秦以苛法烦刑招致天下背怨的事实,对新上台的统治集团来说是历历在目、教训深切的。所以尽管叔孙通定仪法时,经过“增益减损,大抵皆袭秦故”(66),但立法设刑“取其宜于时者”,乃在于“改秦之败”,力求宽简,则是毋庸置疑的。《汉书·刑法志》列举的所谓孝惠、高后时的“衣食滋殖,刑罚用稀”,孝文时的“风流笃厚,禁罔疏阔”,“罪疑者予民……刑罚大省”,以及如上所述自高后至景帝各代的“除三族罪、袄言令”,“尽除收律、相坐法”,“除肉刑”,“定棰令”(67)等等,不论其实行的结果如何,就立法者的原意而言,显然都是以改变秦代暴政,要求宽简刑罚、除削烦苛的思想为指导的。而这正是黄老学派的法律思想完全不同于秦王朝的法律思想的基本区别之一。实际上也是两汉法律思想的基本特点之一。所以,它不仅在保持汉初社会的安定,促进生产发展和经济繁荣,特别是形成著名的“文景之治”这一方面起到了值得注意的作用,而且为整个两汉法律思想的形成和发展,奠定了必要的基础。
  
    第二,为由秦王朝的法家法律思想的统治转变为西汉中期及以后儒家法律思想的统治,起了过渡性的桥梁作用。从西汉中期开始,由于实行了当时所谓“罢黜百家,独崇儒术”的政策,随着经学的蓬勃兴起,法律上也出现了所谓“引经注律”和“引经决狱”的风气,逐步形成了儒学正统思想在法律思想领域的牢固统治。但我们知道,秦王朝是在秦始皇和李斯的主持下,继承商鞅变法以来的法治传统,以把先秦法家的法律思想推向极端、“专任刑罚”(68)著称的。从公元前207年秦室灭亡,至汉武帝推行独崇儒术的政策、把儒学推到官方正统思想的地位,其间总共不过七十来年。在这样短的时间里,要在法律思想上完成如此重要的转变,没有一种巨大的推动力量,显然是非常困难的。这种推动力量除了首先来自最高统治集团及其政策之外,毫无疑问还必须具有充分的思想基础。因为中国封建正统法律思想,是中国法律思想的主要组成部分。它的理论来源,不但在于先秦时期的神权政治论、宗法等级观和阴阳五行说,而且甚至更多地在于先秦儒、墨、道、法等百家诸子的法律观点。黄老学派法律思想兼采各家精粹,特别是儒、法两家的观点,最后用道家的“无为”统帅起来,构成一个儒、法两家的观点,最后用道家的“无为”统帅起来,构成一个儒、法、道相渗的独特的思想体系,这对于封建正统法律思想的确立,不论在内容上或者形式上,无疑都创造了有利的条件。
  
    汉初黄老学派法律思想内容丰富,有待发掘和研究的方面很多。但首先需要做到的一点,是充分认识它在中国封建正统法律思想发展史上的重要意义。
  
  【注释】

※ 本文曾发表于中国社会科学出版社1985年5月出版的《法律史论丛(第三辑)》。

(1)《史记·老子韩非列传》。

(2)据马王堆汉墓帛书《经法》,文物出版社1976年版第149页。下引《经法》原文出处同。关于认为该四篇古佚书系所谓《黄帝四经》的见解,有的学者提出了不同的意见。

(3)此外,与“黄老”有关的资料,还有过去被认为是伪托的《文子》一书。经1973年河北定县发掘的西汉竹简中所见《文子》证明,该书实际上是“黄老”的又一部经典著作。

(4)《经法·道法》。

(5)《经法·名理》。

(6)《史记·老子韩非列传》。

(7)《史记·孟子荀卿列传》。

(8)《史记·老子韩非列传》。

(9)司马谈:《论六家要旨》。见《史记·太史公自序》。

(10)同上。

(11)《吕氏春秋》和下文谈到的《淮南子》一书,过去也曾有人认为主要是代表儒家思想的著作。

(12)高诱:《吕氏春秋序》。见中华书局《诸子集成》本第六册。

(13)《吕氏春秋附考·序说》引方孝孺语。见同上。

(14)《吕氏春秋附考·序说》引方考孺语,见中华书局《诸子集成》本,第六册。

(15)陆贾:《新语·无为》。

(16)《汉书·列法志》。

(17)《史记·曹相国世家》。

(18)同上。

(19)《汉书·陆贾传》。

(20)陆贾:《新语·无为》。

(21)《史记·吕太后本纪》。

(22)《汉书·陈平传》。

(23)《史记·礼书》。

(24)《汉书·外戚传》。

(25)司马谈:《论六家要旨》,见《史记·太史公自序》。

(26)《淮南子·主术训》。

(27)《汉书·陆贾传》。

(28)陆贾:《新语·道基》。

(29)《淮南子·泰族训》。

(30)陆贾:《新语·道基》。

(31)《汉书·贾谊传》。

(32)《淮南子·主术训》。

(33)《淮南子·汜论训》。

(34)《汉书·晁错传》。

(35)《淮南子·汜论训》。

(36)《汉书·贾山传》。

(37)《新语·思务》。

(38)《新语·明诫》。

(39)同上。

(40)同上。

(41)《淮南子·主术训》。

(42)同上。参阅《览冥训》、《诠言训》。

(43)《新语·怀虑》。

(44)同上。

(45)《汉书·晁错传》。

(46)《淮南子·诠言训》。

(47)同上。

(48)《汉书·贾谊传》。

(49)《新语·无为》。

(50)《汉书·贾谊传》。

(51)《盐铁论·刑德》。

(52)《新语·至德》。

(53)《汉书·晁错传》。

(54)《淮南子·原道训》。

(55)《史记·李斯列传》。

(56)《新语·道基》。

(57)《新语·至德》。

(58)同上。

(59)《新语·大政上》。

(60)《汉书·文帝纪》。

(61)《汉书·景帝纪》。

(62)《汉书·刑法志》。

(63)《汉书·晁错传》。

(64)《汉书·刑法志》。

(65)《汉书·高帝纪上》。

(66)《史记·礼书》。

(67)均见《汉书·刑法志》。

(68)《汉书·刑法志》。


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