三、调整航向:社会价值、关系和结构整合
上文阐述了现代法治的基本价值取向与重要地位,并在肯定现代法治具有正当性的同时,指出了它的内在冲突以及这些冲突对秩序正当性的困扰。如果上文有关现代法治内在冲突的论述能够成立,那么,如何才能使现代法治消解冲突,摆脱困境?
放弃法治而奉行其他治道,显然是不现实的。那么,一种思路是,在维持现状的基础上,通过形式法治与实质法治的互动,对法治的冲突予以动态调整,使冲突得到缓解;另一种思路是寻求一种正当性更充足的秩序,超越现代法治的基本模式。当然,试图超越现实秩序进入一个没有任何冲突的和谐秩序乐园,无异于异想天开。不过,人类的历史表明,与其他社会动物不同,作为具有高级意识和反思能力的人类在安排和变革社会秩序方面具有卓越的创新智慧与超越能力。我们也许能够在总结历史经验的基础上,通过对现代法治利弊得失的深刻反思与分析,寻找一条超越现代法治的渐进式路径,从而探索一种正当性更充足的秩序模式。要做到这一点,仅仅凭靠现代法治本身的局部修整与改进是远远不够的,还应对现代社会的基本价值、结构和关系进行反思和整合。
(一)价值整合
1·走出效率崇拜的误区
在传统社会,无论是在神治还是德治秩序中,人们更为重视的是以内在信仰与善德为主要内容的价值合理性,而不是外在效率。然而,这种价值合理性与人们希求改善物质生活条件的愿望相违。伴随现代科学主义与理性主义的诞生和胜利,社会基本价值取向发生了重要转变,即韦伯所言的“目的合理性”或“工具合理性”取代了“价值合理性”。这种目的合理性的主旨是追求效率。最初,目的合理性的效率观在天主教价值观向“新教伦理”的转变中得到了典型体现:从向往禁欲主义的天国转向追求世俗功利的现世生活;从推崇献身神坛的自我奉献转向鼓励个人发财致富的自我获取;从关注信仰虔诚的终极之善转向赞美勤劳节俭的效率“天职”观……正是这些新的价值“哺育了现代经济人。”（30）“时间就是金钱”,（31）“效率就是生命”,是这种目的合理性价值观的通俗表达。后来,这种效率观在边沁设计的“高效率的监狱”中得到了体现,在“美国的效率崇拜”中发挥到了极致。在美国,“规模逻辑”、“‘公制’时间逻辑”和“科层逻辑”一度成为铁律。从“泰勒工作制”,到加尔布雷恩的“运动经济”原理;从贝多克斯的“B型人”到“福特的装配效率线”,（32）无不把人当作实现效率最大化的工具与机器,无不体现了经济人精打细算的效率追求。自由资本主义时期的形式法治,通过对财产所有权的维护和契约自由的保障,以及通过所谓“正当程序”条款对企业主利益的维护和对社会立法的拒斥,（33）突出体现了这种效率价值观。尽管各国情况有所不同,但无论是实行市场经济的国家,还是奉行计划经济的国家,一旦进入现代社会,追求高效率都相继成为一种主导性价值。
这种目的合理性效率观的内在动力是实现个人利益的最大化。为了追求利益,人们不顾情面,不讲道义,甚至不择手段;为了利益,有些人丧弃道德,丧失良知,甚至丧尽廉耻。在这种效率观的支配下,人们或因成功规避法律获利而洋洋得意;或因违反道德受益而暗自庆幸。德高谦让之士,常被讥为无能;心诚守信之人,每被嘲作迂腐。因为效率导向的价值观以外在的利益得失为衡尺,以有形结果的成败论英雄,只要不违法或虽然违法而能成功规避制裁,人们便可名正言顺地实现效率的最大化。
借用哈贝马斯的话讲,这种效率观是一种“成就导向的意识形态”,而“成就”完全以外在的指标来衡量。其中两项指标最为重要:一是权位高低;二是财富多寡,即“成就”与权位高低和财富多寡成正比。艺术的、哲学的、宗教的以及审美的追求,只要不能折算成权位或交换成金钱,则被目为毫无价值。于是,权位与财富成为最重要的“稀缺资源”,对这两种稀缺资源的竞争变得日益激烈。官场如沙场,商场如战场。人们在挑战与应战的角斗中演绎着“物竞天择”、“优胜劣汰”的自然法则。胜者沾沾自喜之余,仍惴惴不安,因为谁也不能确保常胜不败;败者郁郁寡欢,犹心怀不服,惟一的希望就是东山再起,卷土重来。连本来旨在强身健体的体育比赛,也在利益的驱动下,进行着“成王败寇”的战略厮杀和赛场背后的黑金交易。在这种“成就导向的意识形态”的诱导下,社会泛滥着机巧之心与争夺之心,涌动着侥幸之念与利己之念,翻滚着占有之欲与攫取之欲,回荡着媚俗之音与煽情之音。对此,道德约束苍白乏力,形式合理性的法律竟公开为这种意识形态及其功利行为“保驾护航”。
这种刻意追求利益的效率观,不仅与公平价值关系紧张,而且排斥了赋予生命以内在意义的信仰与道德,将现实世界打造成冷酷的形式理性的“铁笼”:逐利代替了修德,平庸消解了深刻,外求驱逐了内信,感官刺激埋葬了心灵体验。对此,只有少数已被边缘化的思想家和艺术家们还在进行严肃的思考与无力的抗争,余下的几乎不是存在主义的无奈,就是犬儒主义的玩世不恭;不是享乐主义的游戏消遣,就是所谓后现代主义看透一切的颓
废。
这种由新教发起的现代“效率拜物教”以及由此而衍生的“权力拜物教”和“金钱拜物教”,在占有性个人主义的哲学中得到了理论辩护,在世俗化物质主义的争夺中被变本加厉地不断升级,在西方列强的殖民侵略和扩张过程中被国际化和全球化。西方发达国家为维持其政治、经济、军事和文化的强势地位,不断强化竞争,追求效率;非西方国家在西方国家的逼迫和挤压之下,为能外御敌辱,内求富强,在日益激烈的国际竞争中生存下来,也被迫不断强化效率观念与竞争意识。因为一部世界现代史反复告诫人们:落后意味着被动挨打,发展是硬道理;国际舞台的地位与发言权皆以国家实力为后盾。一个国家要提高国际地位,就必须具备雄厚的实力,为此必须保持经济发展的高效率。于是我们看到,几乎所有现代国家都把经济发展效率作为衡量政府统治正当性的主要指标:效率持续提高,政府威信随之上升,统治的正当性亦随之增加;效率下降,政府威信随之减弱,统治的正当性产生危机。
现代社会的形式法治便集中体现了这种追求效率的价值取向。它以法律面前人人平等的形式公平为基本原则,鼓励社会成员通过竞争实现利益的最大化;通过对私人财产权的明确保护,维护产权效率;通过对契约自由的维护,保障交易效率;通过事先厘定明确、具体的法律规则,为经济人提供精打细算的尺度。形式法治虽然也重视公平价值,但是它所强调的公平仍然限于形式公平,而这种公平所维护的是功利主义的效率:产权效率背后隐藏着贫富两极分化,交易效率暗含着自由契约背后对强者利益的维护。
当然,效率是人类的基本价值之一,追求效率体现了人类维持与改进生活条件的需要与愿望。一种秩序长期无效率,便会丧失存续的正当性。无可否认,传统社会抑制效率的价值观被现代社会追求效率的价值观所取代,反映了人们的基本需要与愿望,也表明一切禁欲主义的信条或脱离物质基础的“精神文明”说教,无论多么美妙动听,都难以维持长久。自步入现代社会以来,人类认知与利用自然的能力大大增强,生产力空前提高。人类在最近一个世纪乃至更短时间内所创造的物质财富,远远超过了此前所创造财富的总量。这种显著的成就与现代效率观密切关联。我们今天享受着效率带来的物质成果,并在一定程度上也改进了精神生活的质量。因此,我们如果否认效率所带来的物质舒适和便利、精神愉悦和享受,便是一种无视事实的虚假清高。我们没有理由拒斥适当的效率追求。
但是,我们应当看到,现代社会的效率价值已被推向了极端,异化成为一种“效率拜物教”。它的“魔法”煽动着无边的消费欲望,制造着各种虚假的生活需求,怂恿着比阔斗富的奢侈,（34）鼓动着享乐主义的追逐。这种功利主义效率的追求,导致了对生态环境的破坏与践踏,对内在生命意义的排挤与驱逐,背后隐含着财富分配的严重不公,对弱势群体的忽略与牺牲。（35）此外,国际范围追求效率的角逐,导致各国在财富占有上极端不平衡,西方发达国家通过各种方式将增长的财富攫为己有,而广大贫穷国家的境遇并未得到改善,（36）反而有“财富越多,贫穷也越普遍”（37）的趋势。这种“损不足以奉有余”的后果已经引起了国际上有识之士的深切关注和尖锐批评。
当所有的人都被驱赶到这种极端的效率轨道之上,功利的竞争与利害的角逐便导致了人心失衡、人身失调、人际失和、人世失安,致使心性烦躁,心智浮躁,心情急躁,心灵枯燥。倘若以上批评能够成立,那么,我们是否应当调整基本价值导向:承认必要的效率价值,同时也重视社会公平价值;满足适当的物质需要,同时也重视非物质的精神享受;确认合理的外在功利,同时也重视内在生命意义的追求;维护适当的社会竞争,同时也重视人际的互惠合作。
2·拆除个人主义的藩篱
在特权身份制社会向现代社会的转变中,滥觞于现代西方的个人主义,（38）对于打破特权身份制的束缚,反对专制集权的统治,保护个人的基本权利,曾经起到了重要的作用。正如法国学者布兰克所指出的:“它为遭到长期压迫的人类思想提供了呼吸的空间和活动范围,使人类思想恢复了自豪和胆略”,使每一个人都能对全部“传统”、“时代”、“成就”以及“信仰”进行批判,使个人“满怀尊严”,“在无穷尽的斗争中,在普遍争论的骚动中,能够亲自解决自己的幸福与命运问题……”。（39）但是,个人主义从一开始就自有其缺陷:作为一种新型意识形态,它“代表了一种粗糙的和反社会学的或非社会学的观点”。（40）对于个人主义的过分
强调与放纵产生了种种偏颇。个人主义“把个人从社会中剥离出来,使他成为周围一切事物和他自己的惟一评判者,赋予他不断膨胀的权利,而没有向他指出他的责任,使他沉湎于自身的力量……”,（41）由此妨碍了社会群体的互惠合作。（42）在现代社会,个人主义价值观表现为独立的个人原子观、占有性个人权利观和索取型个人功利观。
西方现代化过程中的文艺复兴、宗教改革和启蒙运动,为了使人超脱虚幻的神圣世界,挣脱教会的集权统治,摆脱家长的专断权威,解脱等级森严的封建束缚,极力主张个性解放,张扬个人价值,倡导个人自我实现。这种独立个人的原子观在当时无疑具有特定的社会意义。然而,当打破了宗教权威,进入一个世俗的世界;当摆脱了家长、行会以及封建等级桎梏,实现了法律上的人人平等;当废除了专制君主统治,代之以有限政府的民主制管理,原子论的个人主义便引发出种种新的问题。
首先,这种独立的个人原子观把个人设想为可脱离社会关系而孤立存在的主体,没有把个人置于人际关联之中,从而忽略了人的社会属性。其次,这种独立的个人原子观助长了个人中心主义和自私自利,阻却了同情之心、怜悯之情与合作精神。最后,这种独立的个人原子观,通过市民社会的个人自由得到了集中体现:个人自我设计,自主行动,自行承担行为结果。一旦个人因能力或者机会等原因不能参与竞争或在竞争中落败,便只能享受消极自由,孤单无伴,孤立无援,孤苦无助,孤独无托。他们倘为了获得享有自由的基本物质及其他条件,便以接受政府的监视与干预为代价,而这又使自由面临专断压迫之险。
在传统社会,施予型的个人义务观受到更多强调。在现代社会,占有（43）性的个人权利观被置于首位。这种权利在自然法学派那里被称作“自然权利”,在资本主义初期的私法中被奉为神圣的“天赋人权”以精心呵护。显然,这种占有性的个人权利观与个人主义的平等权利论密切关联,相对于等级特权观念而言,这种平等权利论无疑是一个重要的进步。因为传统社会所强调的施予型个人义务观,并非指所有的人在义务上平等,而是依据特权身份等级而区别对待,尊卑有别,贵贱有差,长幼有序。等级越高,义务越少,特权越多;等级越低,义务越多,社会底层几无权利可言,只有无穷无尽的义务。
同时,这种占有性的个人权利观与个人自由和个人财产权密切关联。个人自由是个人基本权利的重要组成部分,个人不再受强制性的特权身份等级的束缚,而是通过契约与其他人发生联系。另外,在这种权利观的支配下,个人希望明确地界分产权及其相关利益,更多地占有财产,并要求对产权及其他利益提供妥善保护。财产的个别化和利益的特定化虽然客观上有助于通过竞争提高效率,但同时却在个人之间形成了“利益围墙”与“权利壁垒”,妨碍了人际的非功利交往与合作。
在现代效率观的驱赶下,在竞争市场的刺激下,在种种成功机会的诱惑下,一种索取型的个人功利观随之产生并不断膨胀。在这种功利观的怂恿下,个人近乎疯狂地索取:向他人索取,向社会索取,向自然索取,“在每一个个别事件上,则要看荣誉或利益、激情或算计、复仇或自制哪一个在他自己的心里占上风而独立地做出决定”。（44）这种索取只要具备“合法”的外观或能够成功地规避法律,就会增加“个人成就”的砝码。现代市场经济为个人最大限度地索取提供了场地和机会,而现代形式法治中的法律(特别是私法)为这种索取提供了有效的保护。总之,功利主义的效率观与个人主义的价值观,成为形式法治所体现的主要价值。对这两种价值观的过分强调,导致了公平与群合价值失落。通过实质法治的矫正与补救,这种紧张关系多少得到某种程度的缓解。但如上所述,这又引发了新的问题。要想使现代法治摆脱困境,就应对现代社会极端的效率观和个人主义价值取向进行适当地调整。
(二)关系整合
提及传统社会向现代社会转变过程中社会关系发生的重要转变,人们自然会想起英国学者梅因“从身份到契约”（45）的名言。梅因认为这种转变的重要标志是“‘个人’不断代替了‘家族’”,并认为这一概括适用于“所有进步的社会运动”。实际上,从血缘身份制的氏族社会转向以国家为标志的特权身份制社会,虽然以血缘为基础的身份关系被打破,家长权力受到来自宗教以及凌驾于社会之上的政治权力的抑制,但是,家族的权力仍然存在,且在许多社会中继续成为支配社会关系的重要因素。此外,如果说在某些社会确实彻底斩断了血缘
关系的纽带,那么,直接取而代之的不是契约关系,而是政治权力统治下的新型等级身份关系,无论在西方还是东方,均是如此。○46其实,社会关系“从身份到契约”的真正转变,最早发生于西方现代社会。对于这种转变,马克思和恩格斯做出了经典概括:“资产阶级在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然首长的形形色色的封建羁绊,它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系,除了冷酷无情的‘现金交易’,就再也没有任何别的联系了。”○47马克思和恩格斯的上述观察和概括,确实触到了现代社会关系的“阿基里斯之踵”。在现代社会,与偏重效率和自由的价值取向相一致,利害关系成为支配性社会关系。这种利害关系分别体现在两个方面:一是经济上的金钱关系;二是政治上的权力关系。至于其他关系,要么成为这两种关系的附庸;要么被边缘化,变得无足轻重。
1·摆脱金钱的奴役
在斩断了特权身份制社会的各种关系羁绊之后,获得自由的个人面对的是一个流动的陌生人社会,过着利己的、彼此隔绝的私人生活。人们之间彼此联系、交往的真实动机,不再基于共同信仰、情趣、爱好等,而主要是基于外在功利。这种关系“把宗教的虔诚、骑士的热忱、小市民的伤感这些情感的神圣激发,淹没在利己主义打算的冰水之中”;“把人的个人尊严变成了交换价值”;（48）把他人作为谋求和实现自己利益的工具和手段。形式合理的法律以“普遍意志”的名义确认和维护这种金钱关系,通过“意思自治”的自由契约,人们得以把这种金钱关系连接起来,然后通过自由的市场完成这种关系的价值交换。因为这种关系中充满着不确定性甚至风险,每个人必须以经济人的“理性”精打细算,精明博弈,以确保在残酷无情的竞争中能够获利。于是,“市民社会”便成为“个人私利的战场”和“一切人反对一切人的战场”。（49）
这种社会关系的金钱化是社会关系商品化的具体体现,因为作为一般商品形态的金钱充当商品价值交换的媒介。它是市场经济中的“通行证”,是市场博弈中胜者的“证书”。这种“通行证”和“证书”的持有者,可借助自由的市场和自由的契约,使他人“自愿”地服从于自己的支配甚至就范于自己的变相奴役。在市场交易中,不仅劳动力本身成为买卖的对象,甚至人格尊严也未能幸免。正如一位美国经济学家所言:“金钱购买了法律服务,以此可以在法律面前得到偏袒;金钱购买了讲坛,以此使讲坛占有者的言论自由有了格外的分量;金钱
收买了有权势的组织选举的官员,从而损害了一人一票的原则。”（50）实际上,这种社会关系的金钱化,导致了人对物的膜拜,人对人的变相奴役;导致了人的心性异化,本性丧失。
要消除这种经济异化,挣脱金钱对人的压迫与奴役以及由此所导致的人对人的压迫与奴役,就应重整社会关系。当然,如果要维持效率,以商品生产与交换为特征的市场经济仍是一种必要的体制。在这种体制下,试图立即消除以货币为媒介的商品关系,是不可能的因此,试图从社会关系中彻底清除金钱关系,也是不现实的。那么,社会关系重整主要意指通过社会关系的多元化,摆脱金钱关系对社会关系的统治,使得基于信仰、情趣、爱好等非功利性社会关系得到发展,从而使金钱关系不再成为社会关系的核心。
2·解除权力的压迫
在向现代社会的转变中,或通过激进的革命或经由温和的改良,社会关系发生了另一种重要变化,即公开的等级特权基本上被废除,代之以法律面前人人平等的关系。然而,出于维护社会秩序的需要,以政府为核心的国家继续存在;基于管理效率的需要,科层制的权力等级结构仍然存在。现代社会的科层制,与特权身份制社会的官僚体制截然不同。这种科层制的权力不是基于世袭或个人效忠,而是基于一种“社会契约”理论,即人们为了有序生活,在合作的基础上实现互惠互利,将自己的一部分“自然权利”转让出来,组成政府;政府基于这种授权行使管理权,民众在授权范围内服从政府管理;政府必须依照授权“契约”行使权力,否则,民众有权拒绝服从,甚至有权推翻政府。以宪法为核心的公法便是这种“社会契约”的集中表现形式。遵守这种“社会契约”构成现代法治的重要内容。韦伯认为,这种科层制权力体制的理性化程度高于传统合法性权威的家长制或“克里斯玛”(charisma)的个人权威。（51）但是,在政治权力的配置与运行机制方面,行政系统内部的文官制实行一种依循规则的科层制非人格(impersonal)管理,表现为上下级的命令—服从关系。（52）20世纪以来,伴随着政府加强对经济和社会生活的干预,以科层制为特征的现代行政管理体制得到了进一步强化。立法机构是民选机构,被视为表达民意的“圣坛”和现代民主的核心体制。但是,伴随代议制的蜕变,代表日益脱离选民,逐渐成为职业化的官僚政客,成为某些利益集团的代言人。在独立行使审判权的司法领域,内部管理也明显表现出权力的等级关系,而20世纪以来行政权对司法的渗透与侵蚀,更加重了司法权的政治化色彩。这种科层制的权力结构虽
然受到法律的限制与约束,并彼此形成某种制约关系,但仍然在某种程度上具有前现代社会特权身份制、官僚体制的特征与气质,人们所处的权力等级标示其身份,而这种身份又标示着人们在权力关系中的不平等地位。在非西方社会,步入现代化很大程度上是在西方列强的威逼和压力下匆忙做出的选择,在缺乏某些条件的情况下盲目模仿西方的民主与法治,其效果自然不佳。在这些国家,传统的权力关系以新的形式继续支配着社会关系,政治权力的等级性与官僚化程度,与西方国家相比,更有过之而无不及。
在社会领域,各种社团原本是市民社会自我组织的公域,但为了能够形成规模,与私人企业相抗衡,并对国家立法和政治决策产生强有力的影响,其权力也日益集中。它们逐渐以垄断组织的形式,限制代表渠道;以等级的科层管理体制,取代权力分享的民主制;以对国家政治权力及其决策的依附,代替依赖成员的自愿协议。这种蜕变的典型组织是西方国家的工会,（53）理论上的典型表达是法团主义(corporatism)。（54）在日益走向管理集中化与经营规模化的私人企业中,出于效率的考虑,采用了与国家行政体制同构的管理模式———科层制:上、下级命令—服从的权力关系,构筑了现代企业权力等级的金字塔。在股份制企业,分散的小股东的权力微弱乏力,他们面临的选择是要么退出,要么服从大股东的操控。所有权与实际控制权的分离,使得公司的命运往往实际上操之董事和经理等这些代理人的手中,而首席执行官(CEO)职位的出现,标志着某些企业的管理权力的进一步集中。在企业“王国”中,经理实际上是“无冕之王”,所有管理人员都要绝对服从他(她)的权威,处在各科层的其他管理人员也根据其等级身份指挥下级,服从上级,毫无民主可言。至于企业中普通工人、雇员的地位和命运就可想而知了。
总之,在现代社会,无论是在政治国家层面的公域,还是在市民社会层面的私域,都贯穿着权力关系,而且,权力关系一直成为一种支配性的社会关系。市民社会组织的官僚化和权力的等级化,以及由这些等级的权力组织所制定的大量管理规则,对于组织内部的人员实际上具有准法律的效力;大型企业组织,特别是大型跨国企业组织,还以其经济实力不择手段地对国家立法施加影响,促使国家制定对其有利的规则。这导致了所谓“私法的公法化”。（55）另一方面,政府通过法律对经济、社会和文化的积极干预,搅扰了市民社会的自治,导致了所谓“公法的私法化”（56）和“生活世界的殖民化”。（57）上述现象从两个维度破坏了平等的社会关系,强化了等级制权力关系对社会关系的控制与支配。
在这种科层制的权力网络中,上、下级之间是一种命令—服从关系:权力等级越高,地位也就越高。这在行政、司法与私人企业组织的权力体系中表现得尤为明显。处在权力等级底层的民众,实际地位之低是有目共睹的事实。现代法律所赋予他们的主人地位,在现实的权力关系中已被消解殆尽。由此可见,现代社会仍然存在等级身份,与特权身份制不同的是,这种身份制以契约为纽带,具有了某种隐蔽的特征和“自愿”的外观。但现实中,权力仍然呈现一种等级制的组织结构,不同等级中的人们仍然不平等。这种契约身份制的权力关系渗透到政治、经济以及文化等一切领域,支配着社会关系的方方面面。
总之,在现代社会,权力关系与金钱关系成为支配性社会关系,它们互相渗透,彼此交换,成为现代社会关系中的双重铁幕,其他诸如爱情、友情、信仰、爱好、情趣等非利害性社会关系要么被边缘化,要么被“殖民化”。现代法治以其形式理性确认并维护这种金钱关系在权力关系上,现代法治可谓是双刃剑:一方面试图规范、限制公权力,但同时又赋予公权力以合法性,这在宪法和行政法中体现尤为突出:例如,借助宪法授权和行政立法,政府行政权力的扩张获得了合法根据。至于企业、公司等私域的权力,则很大程度任凭市场中的人们自由博弈,其优胜劣汰的结果自然会导致以强凌弱。我们发现,在这种金钱关系与权力关系的双重统治下,不禁使人想起了卢梭的名言:“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。”（58）
当然,在现代社会,尤其是在国家存在的条件下,试图彻底消除等级制的权力关系,显然是不切实际的幻想。我们所探讨的可能性并非是彻底消除权力关系,而是能否通过对现代社会关系的整合,使非权力和非金钱关系得到充分发展,使权力关系在各种社会关系中处于非中心的位置,从而真正实现社会关系的多元化?
(三)结构整合
人类像其他社会性动物一样,在群合中组织生产、安排制度和调节生活。我们把由此形成的组织结构称作社会结构。社会结构与社会价值、社会关系一道构成社会系统,其中人是系统中的主体。如果社会结构可比作系统的“硬件”,社会价值则是系统的“软件”,而社会关系则是连通“软件”与“硬件”而形成的网络。
其他社会性动物(如蜜蜂、蚂蚁等)的“社会组织结构”基本是其遗传本能的产物,如果说结构上有某种变化,其变化也极为缓慢。人类的社会组织形式,一方面是人们在适应特定环境的交往互动中自发形成的,同时,作为具有反思和丰富想象力的人类,还能借助对经验的总结和对理想的追求,有意识地调整和变革社会结构。
在这种双重因素的互动之中,历史上,人类社会结构总体上呈现为三种形态:一是氏族社会中血缘身份制的平等结构;二是国家产生以后到现代社会之前特权身份制的等级结构;三是现代社会契约身份制的形式平等的等级结构。
关于氏族社会的结构,上文已经论及。伴随生产力的提高,剩余产品的出现,以及人的主体意识的萌发,浑然一体的社会开始分化:主体与客体渐趋分离,人我界限日渐分明,公私观念不断强化,权利义务关系日趋紧张。为了缓和冲突,解决纠纷,维持秩序,结构化的公共权力便应运而生,其核心是凌驾于社会之上的国家。在政治层面,国家几乎垄断了所有重要的公共权力,并以政府、军队、警察、监狱、法庭等结构化的官僚组织形式统驭社会。在社会层面,自发形成的民间组织如教会、行会及学会等社团,在发展中逐渐形成了准官僚组织的结构。在纯属私域的家庭或家族中,也形成了等级制的权力结构。总之,在这个历史时期,无论是国家层面的权力,还是社会层面的权力,抑或纯属私域的权力,都以特权身份制的特权结构为特征。法律确认并强化了这种等级结构。与氏族社会的平等结构相比,特权身份制的等级结构包含了较多人为的因素。
在特权身份制的等级结构下,自然无真正的公平可言,效率也处于不稳定的状态;自由受到压抑,群合是建立在高度强制的基础之上。基本价值天平严重失衡致使秩序的正当性严重缺失。后来,这种社会结构被现代的社会结构所代替:在政治领域,专制主义的等级特权结构被打破,代之以民主的宪政体制;在市民社会的私域,行会等公开不平等的身份制结构被打破,代之以通过自愿协议组成的权利平等的社团;在纯属私域的家庭,传统的父权和夫权结构被打破,代之以权利平等的新型家庭结构。
显然,现代社会废除了公开不平等的特权,将权力关系建立在契约基础之上,即政治权力关系建立在“社会契约”之上,经济权力关系建立在民事契约基础之上,弱化了权力关系的强制性,使之具有了自愿的结构外观和自由的精神气质。但是,在契约背后,这种权力关系仍然结构化为等级制的结构。政治权力的等级结构明显可见,并伴随政府干预的加强而不断强化。随着大型垄断企业组织的形成,经济权力中的等级结构表现出与政府组织同样的特征。这种旨在追求管理效率的契约身份制等级结构,背后仍然隐含着不公平,不仅钳制了自由,也妨碍了自愿群合。
以上分析表明,现代法治的价值不是孤立存在的,而是现代社会基本价值的体现,并型塑于现代社会关系与社会结构。因而,试图消解现代法治的内在冲突,仅仅依赖法治本身的调整和改革远远不够,必须对现代社会基本价值取向、社会关系以及社会结构进行整体性的适当调整。当然,这并非完全否定现代社会价值、关系和结构的相对合理性,而是旨在通过上述调整,使现代社会的秩序及其法治具有更充足的正当性。这种立场既区别于迷恋过去的传统主义,又区别于臆想未来的理想主义;既区别于安于现状的“现实主义”,又区别于刻意解构的后现代主义。
那么,调整后的社会系统会发生怎样的变化?这些变化对法治的正当性会产生何种影响?是否存在某种具备更充足正当性的法治模式?（未完待续）
注释：
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（30）[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,于晓、陈维纲译,三联书店1987年版,第136页。
（31）此语出自作为具有美国资本主义精神的典型代表富兰克林之口。同上书,第33页。
（32）详见[美]丹尼尔·贝尔:《意识形态的终结———五十年代政治观念衰落之考察》,张国清译,江苏人民出版社2001年版,第247页以下。
（33）例如,在19世纪后期至20世纪20年代的美国,联邦最高法院和州法院以宪法中“正当程序”条款为依据,宣布联邦和各州有关限定最高工时和最低工资以及禁止童工等许多社会立法无效,从而维护企业主的利益。参见[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989年版,第165页以下。
（34）改革开放以来,国人从禁欲主义的牢笼中解脱出来,开始注重物质享受,这本无可厚非。但近年来奢华商品竞相出现,如12万元的被子、98万元的女鞋、136万元的钢琴以及888万元的豪华汽车等等(参见《北京青年报》,2002年6月17日、23日),似走向了另一个极端。对于有条件的消费者来说,购买这样价格昂贵的商品本无可
非议,但制造者或出售者通过各种宣传媒体对此加以炒作,却有炫耀财富之嫌,并可能具有煽动虚假需求的后
果。
（35）这在以追求效率著称的美国表现得尤为突出。据统计,“1993年,全部美国工人中,27%的人工资不足以生活在贫困线以上,只有1/3多点的人拥有完全由雇主出资的医疗保险”。“1%的最上层的美国家庭所拥有的财富比处于低层的90%的家庭还要多。1977年到1989年间,1%的上层享有税后总收入的60%。”参见[美]威廉·K·塔布:《全球化问题———资本的力量》,载王列、杨雪冬编译:《全球化与世界》,中央编译出版社1998年版,第84页以下。另据统计,1973年后,“不平等变得愈加显著。在1973—1992年间,占美国家庭20%的上层的平均收入增长了20%,而占20%的下层眼看着自己的收入减少了12%。几乎所有可以得到的事实都说明1973年以来,不论是收入还是财产方面,不平等都在不断扩大。例如,在1983—1992年间,20%的上层占有了增加的财富的98·8%。最上层的1%占有了61·6%的增加了的财富……”[法]罗伯特·保尔:《得不偿失的胜利:盎格鲁—撒克逊式资本主义未来的回答》,载本注前引王列、杨雪冬书,第268页。也参见[美]阿瑟·奥肯:《平等与效率》,王奔洲等译,华夏出版社1999年版,第64页以下。在美国,由于财富分配不公,造成的不平等十分显著,以致“成功者喂养猫狗的食物甚至胜过了失败者哺育他们后代的食物”。同上书,第1页。在欧洲大陆,尽管不平等没有美国那样显著,但有些国家的贫富两极分化也日渐明显,例如即便在实行“社会市场经济”和重视社会保障的德国,20世纪90年代国内财富分配的差距也“越拉越大,它甚至达到前所未有的规模。货币财富、不动产、企业资产都集中在一个人数相对很少的阶层手中。5%的私人家庭占有全部私人财富的1/3以上”。[德]《明镜》杂志记者:《分裂的社会》,载张世鹏、殷叙彝编译:《全球化时代的资本主义》,中央编译出版社1998年版,第167页。中国近年重视效率的过程中,贫富差距明显加剧,一些专家已经对此提出了警告。
（36）（37）据统计,“1974年至1985年间,世界总产量增加40%;1950年以来,世界贸易增加长了11倍,经济增长了5倍;然而,就在同一时期,贫困、失业、社会解体、环境破坏也达到了空前的程度。现在,南半球的实际人均国民生产总值只相当于北半球的17%。只占世界人口1/4的工业化国家却拥有世界财富的85%。西方七国集团占世界人口的11%,却拥有全球国民生产总值的2/3……” [美]阿兰·伯努瓦:《面向全球化》,载前引〔35〕,王列等书,第13页。
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（38）“个人主义”最初来自法文“individualisme”,19世纪后在西方被广泛运用。其含义主要是指以个人为基本单位,在经济、政治、法律等制度安排上,强调尊重个人自由、自治和自主。个人主义在西方各国以及同一国家的不如时期有不同含义,所起到的作用也不同,详见[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版。
（39）同上书,第8页。
（40）前引〔38〕,卢克斯书,第138页。
（41）同上书,第8页。
（42）法国学者贡斯当指出:“当所有的人都被自我主义孤立起来的时候,那就什么也不存在了,而仅仅是一堆尘埃;当暴风雨到来的时候,就会成为一堆烂泥。”转引自上书,第9页。
（43）此处“占有”一词,与民法上的“占有”概念含义不同,有“独占”之义,相对于互惠、互助而言。
（44）[瑞士]布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,商务印书馆1979年版,第445页。
（45）前引〔2〕,梅因书,第97页。
（46）马克思和恩格斯指出:“在过去的各个历史时代,我们几乎到处都可以看到社会完全划分为各个不同的等级,看到由各种社会地位构成的多级的阶梯。在古罗马,有贵族、骑士、平民、奴隶,在中世纪,有封建领主、陪臣、行会师傅、帮工、农奴,而且几乎在每一个阶级内部又有各种独特的等级。”《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1965年版,第466页。
（47）同上书,第468页。
（48）前引〔46〕。
（49）[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第309页。
（50）前引〔35〕,奥肯书,第21页。
（51）参见M·Weber,Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology,trans·by E·Fischoff et al, University of California Press, 1978,p·954·
（52）韦伯对这种管理曾予以详细分析,他关于现代科层制管理特点的论述,参见前引〔51〕,M·Weber书,pp·956—958·关于科层制的论述,也参见[法]米歇尔·克罗奇埃:《科层现象》,刘汉权译,上海人民出版社2002年版;[美]彼得·布劳、马歇尔·梅耶:《现代社会中的科层制》,马戎等译,学林出版社2001年版;[比利时]厄内斯特·曼德尔:《权力与货币:马克思主义的官僚理论》,孟捷译,中央编译出版社2002年版。
（53）关于工会蜕变成官僚化的垄断组织,参见贝尔对美国工会的分析。前引〔32〕,贝尔书,第230页以下。
（54）国内社会学界将“corporatism”译作“法团主义”,关于这方面的新近介绍性研究,参见张静:《法团主义》,中国社会科学出版社1998年版。
（55）前引〔6〕,Unger书,pp·180—206·
（56）前引〔6〕,Unger书,pp·180—206·
（57）J·Habermas,The TheoryofCommunicative Action,Vol·2, trans·by T·McCarthy, Beacon press,1987,pp·347—350·
（58）[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1990年版,第8页。 |
