一 法家法律思想研究的历史与现状

    近代以来，随着政治学、法学等学科概念在中国的形成，一些较多地受到西方文化影响的知识分子开始对古代思想家的著述按照学科归属进行分门别类的研究。法家的思想，作为春秋战国时期百家争鸣中所创造的辉煌成果的一部分，也受到一些学者的重视。梁启超、胡适、章太炎等先生都对法家思想，包括法家的法律思想投入了研究的心力。这些先生在研究古代哲学、古代政治思想时，在研究作为百家之一的法家及其思想理论时，都程度不同地论及法家的法律思想。这些论述对系统研究法家的法律思想具有开创性的意义，因为是他们的这些论述最早按照近代科学的分类指出了法家思想的法学价值，把法家的法律思想同法学建立了联系。比如，胡适先生是在系统讨论中国哲学史时开辟了法家一章。虽然著作的主题是哲学，但胡适先生却是按照严格的法学的标准对法家的法律思想做出评价，集中讨论了具有“法理学说”意义的法家思想。尽管他的某些结论在今天看来未必正确，也很难让我们按受，如他认为管子、申不害、商鞍“都不配称为法家”，而只是“实行的政治家”’，但他毕竞把对法家思想的研究放在了法学的范畴之内，把法家的思想当成了法学的研究对象。
    梁启超先生是较早系统研究法家思想的主要代表人物之一。他在1922年给北京法政专门学校讲授先秦政治思想时，不仅给法家的思想以较多的关注，而且对法家思想的论述侧重于法律和法理方面。在他的《中国法理学发达史论》中，法家的法律思想更是全部论述的中心。梁先生的研究结论是对法家思想所做的最早的具有法学意义的系统评述，而这些评述对后来研究法家法律思想的学者产生了很大的影响，其影响力一直到今天依然存在。2或者是因为他的思路已经成为讨论法家法律思想的固定套路而使后人无法从中跳出来，或者是他对法家法律思想所做的归纳或评价涉及到法家思想的最核心的问题，今人不得不继续围绕这些问题展开辩论，也包括批评梁启超先生。范忠信先生对梁启超先生的一段评价比较充分地反映了梁先生的这种影响。范先生说:梁氏对中国法理学说史的评价，有两大基本观点.一是把先秦儒家、墨家、法家、、道家的争鸣解释为“放任主义”(道家)、“人治主义”(儒、墨)与“法治主义”、“国家主义”(法家)的斗争。二是认为中国古代有主张“自然法”与反对“自然法”的斗争.这两大观点对后来的法学界影响是极为深巨的。

    梁氏把中国古代的“任人”、“任法”之争比附为西方的“法治”(ruleoflaw)、“人治”之争，把中国古代的“则天”、“法自然”之类的思想比附为西方的“自然法”(lawofnat盯e;naturelaw)思想。虽属武断牵强，但却成了后来法史学家们几乎一致宗奉的不刊之论。梁氏此两论一出，吴经熊的《法律哲学研究》、丘汉平的《先秦法律思想》、瞿同祖的《中国法律与中国社会》、王振先的《中国古代法理学》、杨鸿烈的《中国法律思想史》、陈顾远的  《中国文化与中国法系》等等，都以次两论为基本评判标准，都不断重申或诊释发扬此两论。
    在梁启超先生之后，研究法家法律思想的人渐渐多起来，除了范忠信先生提到的吴经熊、丘汉平、王振先、杨鸿烈等外，陈启天著有《中国法家概论》，陈烈著有《法家政治哲学》、曹谦著有《韩非法治论》等2。在这些著述中比较有代表性的是杨鸿烈先生的《中国法律思想史》。因为此书是一部通史性的著作，它把法家的法律思想放在整个中国法律思想的发展历史之中，这样更容易看出法家思想在中国历史上的地位和作用，更便于从整体上把握法家思想。该书比较系统地阐述了从管仲、子产到李怪、申不害、商鞍的法律思想，着重论述了慎到、尹文，尤其是韩非的法律思想，邓析、吴起、尸佼、彭蒙等也被列入法家一并讨论。此外，书中还讨论了儒墨道各家对法家思想的影响以及法家思想后来“进步缓慢，甚至于有中斩的趋势”3的原因。此书在梳理法律思想史原始资料上功不可没，但对法家的，也包括对其他各家以及其他历史时期的法律思想的理论上的分析、评价不够。
    新中国成立之后，对法家思想的研究形成了大陆和台湾两个阵地。台湾学者陆续出版了一些与法家法律思想有关的著作，其中比较有代表性的有耿云卿的《先秦法律思想与自然法》(台湾商务印书馆1973年版)、王洁卿的《中国法律与法治思想》(台湾三民书局1982年版)。刁荣华先生主编的《中西法律思想论集》(台湾汉林出版社1984年版)也汇集了一批研究法家法律思想的比较优秀的作品。大陆学者对法家法律思想的研究主要是在“文革”结束以后才开始的。起初主要是发表了一批学术论文。如:金景芳先生的《论礼治与法治》(《理论学习》1978年第2期)、张晋藩的《人治与法治的历史剖析》(《法学研究》1979年第5期)、王礼明先生的《论商鞍“法治”的主要矛头》(《法学研究》1979年第l期)等。后来出版的一些教材也涉及法家的法律思想或以法家的法律思想为重要内容，如，法学教材编辑部审定的《中国法律思想史》(法律出版社1982年版)、栗劲、孔庆明等先生编著的《中国法律思想史》(黑龙江人民出版社1983年版)、张国华、饶鑫贤先生主编的《中国法律思想史纲》(甘肃人民出版社1984年、1987年版)、王占通主编《中国法思想史》(吉林人民出版社1989年版)等，都设专门章或节论述法家的法律思想。近年来，大陆学者对法家法律思想的研究又有了新的提高。这主要表现在:一，召开了专门的研究法家法律思想的学术研讨会，如1998年5月在山东临淄召开的齐国法治思想学术研讨会;碑二是出版、发表了一些学术水平较高的学术著作和论文，如武树臣等先生编著的《中国传统法律文化》(北京大学出版社1994年版)、梁治平先生的《寻求自然秩序中的和谐—中国传统法律文化研究》(中国政法大学出版社1997年版)、张中秋先生的《中西法律文化比较研究》(南京大学出版社1999年第二版)等。
    通观过去近百年对法家法律思想的研究，我们首先应当得出的结论是硕果累累，收效显著。但依学术发展的无止境的高标准来衡量过去的研究，我们又不能不说在对法家法律思想的研究上还有很多工作要做。以下儿点是我在学习有关研究成果时所想到的。实事求是地说，正是因为想到了这几点才激起我在先哲和时贤所取得的成就的基础上进一不研究法家法律思想的热情。

    (一)以往的研究者注意到法家的多、专门研究法家的少，而专门研究法家的学者关注法家的哲学思想、政治思想或法家学派的一般发展的多，系统研究法床豹法律思想的少。前述若于种《中国法律思想史》著作，数不清的《中国哲学史》、《中国政治思想史》、《中国经济思想史》等都把法家当成讨论的对象之一，甚或也作为重点对象来对待，但全面系统地研究法家及其思想的著作却很少见。在不多见的法家专题研究著作中，专门研究法家法律思想的就更难以见到。前述陈烈先生的专是论述法家的政治哲学的。谢无量先生的著作以法家的一个人物为讨论对象，但在谢先生笔下所见的主要是韩非学术的渊源(即韩非思想与儒家、道家、刑名法术之学之间的关系)和韩非的包括人生道德观在内的各种学说。大陆学者曾振宇先生的《前期法家研究》(山东大学出版社19%年版)也是一部专门研究法家的学术著作，但书中所论的法家是历史学家心目中的法家，而不是法学家所关心的法家。
    法家在历史上的作用和影响与儒家无法相比，但在法律思想方面，法家应当是有比较高的地位的。但我们现在可以看到关于儒家法律思想的宏篇巨著，如俞荣根先生的《儒家法思想通论》(广西人民出版社1998年版)，却没有见到同样有分量的法家法律思想研究的专著。这不能不说是法史学界的一件憾事，不能不说是正在走向法治的这个时代的一件憾事。
    (二)以往对法家的研究涉及到法家法律思想的若干方面，但多没有抓住法家法律思想的核心—法治。许多著作都是泛泛地讨论法家的法律思想，如法家的法律起源论、法家的重刑思想、法家的刑无等级思想等，没有深入地搜寻法家法律思想的核心。有些著作虽涉及到法律思想的核心内容，但对这个核心的论述不够充分，或对其认识不足，仅只把它当成法家法律思想中与其它思想相同的普通观点。这样的研究无法准确把握法家法律思想由以与其他学派的或其他时期的其他思想家的思想区别开来的特质。而如果不能说请法家法律思想到底是怎样的思想，研究者们便无法正确判断法家法律思想在法家学派消失后对中国后来的历史所产生的实际影响，也难以说清法家法律思想在当代的价值。
    (三)以往的研究者虽也对法家的法律思想，包括其中的法治主张做了比较深入的探讨，但这些研究往往仅仅从法家的著作着手，向法家著作要思想，而没有把法家思想同春秋战国时期政治、经济、社会、文化等的发展变化联系起来。这样的研究很难从整体上把握法家法律思想在历史上发生和存在的合理性。可以这样说，不知春秋，无以评儒家;不知春秋战国时期的发展变化，无以论法家。法家法律思想的产生、发展及被后来的中国文化吸收的合理性及其在中国法律文化演进的历史中愈挫愈奋的生命力，只有在把它同特定的历史条件联系起来时才能真正发现。
    (四)以往的研究者注意到了法家的法治论，也试图给这种法治论以高一些的评价，但他们往往孤立地看法家的有关法治观点，没有把法治放在法家借以建立他们的整个治国方略的深厚的理论基础上，没有对法家为树立他们的治国方略而做的大量的理论工作做耐心的追寻。他们只是截取了法家关于法治设计的结论，而不知道法家何以那样设计，做那样的设计的根据是什么。这样的研究实际上是不自觉地拆掉了法家法治的理论支撑，而这样以来，由他们描述的法家法治不可避免的给人一种无源之水的感觉。
    (五)以往的研究者在论述法家的法治论时，多只注意到一些显而易见的观点，而没有对法家法治理论做更系统的研究，没有发现法家的那些具体的法律观点背后的系统的思想和完整的构思。 他们在论述法家的法治论时同在讨论法家的其它观点时一样，只看到了法家明白说出来的话，没育发现法家没有用具体的语言符号直接表述出来的真正思想。他们讨论的是法家语言中的法家法治砚点，不是法家的系统理论。不能把握法家思想的理论体系，不仅会影响我们对历史上的法家思想的评价，也会影响我们在利用或鉴古文化上的。
    (六)近年来对法家法治思想的批评甚至彻底的否定，其用心良苦是可以理解的，但批评者，尤其是否定者多犯有这样的错误:其一，简单地把法治与君主专制，甚至与君主制对立起来。他们想当然地以为只有民主制才是与法治相适应的，他们没有搞清楚其实民主制也包含着反法治的倾向，而君主制下也可以实行法治。他们对君主制度大兴讨伐之师，但他们却难以为古代社会设计出一个比实行法治的君主制度更好的方案来:他们多批评专制的法治不适合当今，但他们不知道或没有说明这种法治是否也不适合古代社会，尤其是古代中国。其二，批评者多以现代西方的某种法治学说作为批评的武器，但他们多未弄清这种现代的理论是否也有其并不十分现代的古代渊源，西方人的古董与我们在现代才从西方购进的洋货是否曾经发生过结构、品质等方面的变化。其三，批评者所使用的武器实际上是现代西方法治理论中的一种观点，而非全部的统一无二的认识。他们对古代法治的否定和批评实际上是一种观点对另一种观点的批评，但他们却不适当地把自己当成了当然的和唯一的真理握有者，以一种真理对待谬误的那种居高临下的态度对待法家法治思想。
    由于许多批评者对自家先人创造的旧产品的心态不够平和，〔多为必欲毁之、弃之、忘之而后快)这使得他们难以避免对法家学说的认识中的偏颇。这种心态不仅使他们视法家思想中本来具有的合理性而不见，而且也使他们不愿听到或看到关于法治的不同观点，尤其是与法家法治具有某种相通性的观点，妨碍了人们全面地理解法治。

二 研究法家法律思想的当代价值

    法家法律思想作为中国古代文化的一个组成部分，它既具有其它古代文化成果在当代社会所具有的积极的和消极的用，同时，法家法律思想作为在我国古代历史上产生了极其巨大的影响的一种思想文化成果，一种具有一定理论完整性的系统思想，又有其特殊的价值。首先，研究法家法律思想有利于正确认识我们民族的法律心理，而对民族法律心理的正确认识有助于我们选择真正适合我们民族需要的法制方案，也包括一些具体的法律设施。谭嗣同“两千年来之政皆秦政”的评价反映了秦代制度在中国古代历史上立规定型的开拓性意义，而秦代的制度无疑是在法家思想的指导之下建立起来的。法家的思想既塑造了古代法制的形制，也培育了，至少是参与培育了中国人的法律心理，对我们民族法律意识的形成发挥了难以估量的作用。我们要认识我们自己民族的法律心理，要准确把握我们民族的法律需求，就必须研究法家，研究法家的法律思想。
    其次，研究法家法律思想有利于今天进行法律制度选择。在改革的年代，我们既要进行必要的制度创新，但同时也需要采用外国的和本民族历史上原有的制度。把历史上的或者外国的制度拿来加以改造以为我用其实也是一种创新。而要借鉴过去的制度就必须先对要借鉴的原有制度进行必要的评价或认定。这是下决心借鉴过去制度的前提。那么怎样才能准确把握历史上的有关制度的价值呢?如何评价历史上的制度的优劣、合适还是不合适呢?了解支持有关制度的理论是帮助我们正确认识有关制度的有效途径。如果我们不是简单地忘记历史，不是完全闭上眼睛不看那些在历史上发生的，在我们民族的文化中还活着的那些法律文化成果，总之，如果我们还需要理解和认识古代制度的话，那么，仅仅为理解古代制度，尤其是古代法制，便有必要研究法家法律思想。
    再次，研究法家法律思想可以帮助我们更好地理解法治，选择适合我国国情的法治模式。如前所述，法家法律思想的核心是法治，法家为我们提供了很好的一套古代法治理论。这种理论与当代西方占主导地位的法治理论在具体的理论观点等方面可能有很大的差别，但在选择新的治国方略的过程中，把握古代法治理论与领会西方法治理论对我们具有完全相同的价值，因为两者都有可能成为我们选择的对象。如果说我们已经完成了治国方略的选择，且事实上是选择了当代西方占主流地位的那种法治模式，那么，古代法治也是评价我们的选择是否合适，以及对我们的方案做某些必要的调整的一个良好的参照系。这个参照系将使我们在建设法治的过程中变得更加聪明，使我们的建设效率更高，使我们少犯错误。