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翟玉忠:法家的复兴与中国法治的未来 
作者:[翟玉忠] 来源:[作者惠赐] 2017-05-07

编者按:2017年5月6-7日,在珠海,新法家网站总编辑翟玉忠先生应邀参加了北京师范大学—香港浸会大学联合国际学院(UIC)国情国学教学研讨会,并在会上作了题为《法家的复兴与中国法治的未来》的讲演,以下是讲演内容。


前些天,一位老同志给了我一篇文章,其中讲到习仲勋同志对民国时期廉吏别廷芳的评价:“别廷芳的个人行为,可以一时一地,做一方诸侯,保一方平安,但不能长治久安。你记住:什么时候,这个国家没有包公,也没有别廷芳,还能路不拾遗,那就对了。”【1】

别廷芳,1883-1940年,河南省南阳市西峡县人,河南宛西自治首领,为官清廉,自治业绩斐然,历任河南内乡县民团第二团团长、宛属十三县联防司令、河南省第六区抗战自卫团司令等职。

从1928年起,别廷芳按“治乱世用重典”的原则,在宛西逐步完善了以“自卫、自治、自养”为内容的乡村自治措施。制度上实行保甲制度,全县十户一甲,设甲长;十甲一保,设保长;十保一联保,设联保主任;联保以上设区,各区成立“调解委员会”,处理地方事务。1931年,他又颁发了五证,即出门证、迁移证、乞丐证、小贩证、通行证,作为保甲制度的补充办法。

对违反政令者,无论平民与官员,别廷芳轻则棍责,重则枪杀。十年之内,使内乡县社会秩序井然有序,路不拾遗,夜不闭户。冯玉祥将军曾以“怪人伟业”四字评价别廷芳治迹。

习仲勋同志身边有位工作人员与别廷芳是同乡,也是南阳西峡县的。据这位工作人员讲,当地至今还流传着别廷芳诸多佚事。一则故事说:一个小偷,偷了4领苇席,报案的人说是6领。案破了之后,是报案人虚报,别廷芳把小偷和说瞎话的全杀了,结果,西峡不但夜不闭户,路不拾遗,而且没人敢说瞎话!

这位工作人员得出结论说:“枪杆子里面出政权,还出道德。”于是习仲勋同志作了上述评论。其中涉及中华法系和中国传统政治的核心问题:包括刑罚的轻重、法与德的关系,刑事原则等等,这些问题,对于今天我们创造性地运用法家思想资源,中国法治的建设仍具有重要的现实意义。

一、什么是法及法家

法在中国文化中的概念远远超过法律本身。比如《管子》中有“七法”一篇,是讲治国原则的七个方面,从心智到决策,方方面面都有,分别是:则、象、法、化、决塞、心术、计数。

“七法”中第三就是“法”,文中解释说:“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也,谓之法……不明于法,而欲治民一众,犹左书而右息之。”这里的法,也超越现代法律的范畴。

《管子•山至数第七十六》可能是最早出现“法家”一词的经典,很好地表现了中国文化中法家的内涵,即法术之士。这段话较为重要,我们录在这里: 

“桓公问管子曰:‘特命我曰:天子三百领,泰啬。而散大夫准此而行。此如何?’管子曰:‘非法家也。大夫高其垄,美其室,此夺农事及市庸,此非便国之道也。’” 

这里齐桓公和管子在讨论经济问题。一个叫特的人告诉桓公,把天子的葬衣定为三百件,显然太吝啬了,但要想削减大夫财富,则可以照此而行。桓公向管子请教这个策略如何?管仲表示反对,认为这不是法术之士的做法。

汉代,学人才将法家同法律刑法联系起来。《汉书•艺文志》总论法家时说:“法家者流,盖出于理官。信赏必罚,以辅礼制。《易》曰:‘先王以明罚饬法。’此其所长也。及刻者为之,则无教化,去仁爱,专任刑法,而欲以致治。至于残害至亲,伤恩薄厚。”

“理官”,即为三代的治狱之官,夏代称为大理,周代称为大司寇。但《汉书•艺文志》并没有将法家等同于治狱之官,只是讲他的源流出于王官大理之职。我们看,商鞅、吴起这些法家,都是大改革家——不仅是法律方面的专家,也是军事、政治、经济领域的大家。著名史学家蒙文通先生早就注意到这一点,他指出:“盖法家莫不以富国强兵为事,故非徒‘不别亲疏,不殊贵贱,一断于法’而已也。又有其所以富强之工具焉,则农、兵、纵横之术是也。农以致富,兵以至强,而纵横为外交术,皆法家之所宜有事者。”【2】

《汉书•艺文志》对法家的评述过于简单,给后代造成了太多的误解。大致包括几个方而:

首先,《汉书•艺文志》说法家“以辅礼治”,礼治和法治相辅相成,相须为用。但后人却将法与礼,德与刑、儒家与法家根本对立了起来。事实上在先秦,儒法是不分的,孔子兄事法家子产,吴起本人就是孔子的再传弟子,是西河大儒子夏的学生;荀子有两个最有名的学生,韩非和李斯都是法家。

其次,《汉书•艺文志》说法家“出于理官”,“及刻者为之,则无教化,去仁爱,专任刑法”,于是后学将法家的概念窄化为法律专家。直到今天,我们新法家研究中国古典经济思想轻重术,研究古典外交技巧纵横术,研究中国古典政治思想道家,研究中国古典逻辑学名学,还有人大惑不解——其实连儒家有时也被称为名教。

最后,《汉书•艺文志》说法家极端派“及刻者为之,则无教化,去仁爱,专任刑法,而欲以致治。至于残害至亲,伤恩薄厚”,在世人心目中这简直成了法家的本质特点。事实上《汉书•艺文志》评论各家时都提到了诸家的失去中道的问题,比如它论儒家就说:“然惑者既失精微,而辟(辟,邪辟——笔者注)者又随时抑扬,违离道本。苟以哗众取宠。后进循之,是以五经乖析,儒学寖(同“浸”,渐的意思——笔者注)衰。此辟儒之患。”但很少有人将邪辟之儒的形象同儒家联系起来。

对法家的上述误读在汉以后越来越严重,宋时法家已成异端,中国文化整体上亦流入空疏,元、清两次中国全境为外族占领。甲午战争以后,为了救亡图存,法家获得越来越多的正面评价,章太炎、梁启超、麦孟华对法家给予了很高的评价——毛泽东和蒋介石也对法家赞誉有加。

直到1935年,“新法家”这个概念才被陈启天和常燕生第一次提出。陈启天甚至将韩非子同西方的亚里士多德并列,认为韩非子对中国古典政治学的贡献有如亚氏对西方政治学的贡献。他在《国论》杂志1935年8月号上发表的《先秦法家的国家论》一文中呼吁:“近代中国已进入世界的新战国时代,似有产生新法家的必要。”

诚如陈启天先生所说,世界列国体制的再现,可能是法家复兴的最主要因素之一。进入二十一世纪,随着全球化的深入,各国竞争复杂化,多元化,法家随着孙皓辉先生《大秦帝国》的热播,已经从“反面形象”逐步转化为“正面形象”,各类媒体对秦始皇、商鞅这类典型法家人物的评价越来越正面。

如果我们从过去两千年大历史的角度看,这简直是中国文化中最翻天覆地的变化之一。

但当代的法家研究者多用法家狭隘比附西方法学,很少有从道名法——大道、名实、诸法(术)的角度全面阐释法家理论——道术为天下裂久矣,我们前面还有相当长的路要走。

二、重其轻者与德法关系

让我们回到习仲勋同志对别延芳的评价。

别延芳“乱世用重典”的做法是无可厚非的,其治绩是有目共睹的。但我们也不能固执于重其轻者,轻罪重罚的刑事政策,要根据当时社会情况确定刑事政策的轻重严宽,即中华法系中“世轻世重”的原则。

这一重要的刑事政策原则出自《尚书•吕刑》,那是周穆王对吕侯的训词,其中提到:“轻重诸罚有权,刑罚世轻世重。”

《周礼•秋官司寇》将这一刑事原则进一步理论化了,文中述大司寇职责,开篇就说:“大司寇之职,掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诘四方。一曰,刑新国用轻典;二曰,刑平国用中典;三曰,刑乱国用重典。”治乱世用重典即出自此。

《管子•正世第四十七》对“世轻世重”的刑事原则解释得更为详尽,特别指出在人民急躁而行为邪僻的时代,一定要用重刑。上面说:“故古之所谓明君者,非一君也。其设赏有薄有厚,其立禁有轻有重,迹行不必同,非故相反也,皆随时而变,因俗而动。夫民躁而行僻,则赏不可以不厚,禁不可以不重。故圣人设厚赏,非侈也;立重禁,非戾也。赏薄则民不利,禁轻则邪人不畏。”

春秋战国时代,列国虎争,天下纷乱,各国变法无不用重典,《商君书•说民》将其总结为“轻其重者,以刑去刑”,并雄辩地论证说:“故行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣,此谓治之于其治者。行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。故重轻则刑去事成,国强;重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”(大意:使用刑罚,对民众犯的轻罪施行重的刑罚,那么轻微的犯罪就不会发生,严重的犯罪就不能出现。这就叫国家安定的时候去治理。使用刑罚,犯重罪的重罚,犯轻罪的轻罚,那么轻微的犯罪不能制止,严重的犯罪就更无法制止了。这就叫在民众乱的时候去治理。所以轻罪重罚,那么刑罚能去除事情也能办成,国家就会强大;使用刑罚重的重,轻的轻,那么刑罚虽然用了,犯罪的事还会发生,国家就会被削弱。)

上医治未病。今天我们知道,重其轻者的刑事政策在秦国得到了认真贯彻。1975年出土的《睡虎地秦墓竹简•法律答问》记载:有人偷摘别人的桑叶,赃值不到一钱,如何论处?回答是:罚服徭役三十天。(原文:或盗采人桑叶,臧不盈一钱,何论?赀徭三旬。)偷采不到一钱的桑叶就要受到服徭役三十天的惩罚,显然很少人会去搞小偷小摸的事,那样犯罪成本太高了。

在今天这样一个道德不古,人心浮燥的时代,我们绝对不能随意引入西方某些貌似公平的法律观念,我们更不是照搬资源丰富、民风淳厚的北欧国家的法治经验。一定要根据社会风俗实际情况,采取恰当的刑事政策。

前些天我去上海开会,发现朋友们的交通法规意识都提高了,马路无人,也不敢闯红灯——这不是我的上海朋友一夜之间变成了道德楷模,而是上海的市政管理突然变严,过马路闯红灯也要罚款的结果!

习仲勋同志希望没有用重典,社会也能路不拾遗。这个道理何在?

中国与西方文化最大的不同在于,西方是一神教社会,它的道德是靠宗教维系的。而我们中国是世俗社会,道德没有宗教的维系,除了教化,道德必须靠法律支撑,法律与道德的关系是德法阴阳相生——以法生德,以德固法,实现抱法处势无为而治。

过去一百多年来,我们引入西方法律时,天真地认为中西文化社会基础相同,我们只引入西方法律条文就会实现社会治理,结果中国的传统道德一下子失去了法律支撑,中国几乎成了一个道德洼地——将自己关进防盗门、防盗窗里的中国人早已经忘记:中国曾经有过夜不闭户,路不拾遗的伟大时代!

“法生德”在没有宗教信仰支撑的世俗社会中,起到了支撑道德底线,激励道德行为的作用。《睡虎地秦墓竹简•语书》中说:“凡法律令者,以教导民,去其淫僻,除其恶俗,而使之于为善也。”《商君书•说民第五》也强调:“德生于刑。”

在中华法系中,“法生德”不是一个口号,大原则,它实实在在深入到了每个项法规,每一条法律之中。《睡虎地秦墓竹简•法律答问》有两条秦律:

1、有人在大道上杀伤人,在旁边的人不加援救,其距离在百步以内,应与在郊外同样论处,应罚二甲。(原文:有贼杀伤人冲术,偕旁人不援,百步中比野,当赀二甲。)

2、老人控告不孝,要求判以死刊,应否经过三次原宥的手续,不应原宥,要立即拘捕,勿令逃走。(原文:免老告人以为不孝,谒杀,當三环之不?不當环,亟执勿失。)

前一条法律是支持见义勇为的行为,后一条法律是维护家庭的伦常秩序。秦律中还规定,不是杀伤和盗窃他人的行为,子控告父母,奴婢控告主人,都不予受理。这也是从维护家庭伦理的角度出发。

中国古代对不孝罪惩罚是很严厉的。《唐律•斗讼》规定:“诸子孙违反教令及供养有缺者,徒三年。”《唐律•户婚》还规定:祖父母、父母在世时,如果子孙攒私房钱或者分家的,也要处以三年徒刑。类似的法律规定在明清两朝亦多有。

2014年10月23日,习近平同志在党的十八届四中全会第二次全体会议上指出:“必须坚持依法治国和以德治国相结合。法律是成文的道德,道德是内心的法律,法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用。治理国家、治理社会必须一手抓法治、一手抓德治,既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”【3】

“法律是成文的道德”,至少从目前的法律条文看,我们离这个目标还相差太远!

西方的法律主要是成文的法律,不是“成文的道德”,人家的道德律在宗教中——我们再也不能跟着西方法学、法条邯郸学步了,那样早晚要匍匐而归!

三、连带责任与基层自治

别廷芳用中国传统的什伍制度,即民国时的保甲制度,实现了社会大治。

什伍制度,这一农业时代伟大的基层自治制度设计由于涉及连带责任,不符合现代西方法律的“罪责自负”原则,被贴上了“告奸”的标签——简直到了臭名昭著的地步。

一些学者动不动就大骂中国“告奸文化”,常举文革为例,肆意歪曲连带责任,将之丑化为不讲恩情,株连九族。他们的真实主张是:面对公共利益,无动于衷才最符合道德——这种损公利私的主张在今天大行其道,真令人痛心!

同西方法律不同,中华法系而不是将连带责任作为补充和例外,而是作为基本原则。连带责任使人与人之间的互相监督有了理论基础。在西方传统的机构监督之外,产生了人与人之间的全民监督,极大降低了社会管理的信息成本和执法成本,推进了社会的法治化程度——是一项伟大的制度创新。

北京大学光华管理学院张维迎教授和邓峰博士曾经从经济学角度研究了保甲和连坐制度的合理性,他们认为连带责任是中国历史长期存在“小政府”及大统一的重要保证。“以保甲和连坐为重要内容的连带责任,是小政府在有限的信息约束下控制大国家的有效手段。管仲和商鞅所推行的连带责任,将居民、亲属之间的连带责任正式加以确立,依据地域划分管辖权、编户齐民制度、人口普查制度等国家管理制度逐步出现。通过人与人之间的大规模刑事连带,解决了小政府的信息收集,进而解决反叛的预防等统治问题。连带责任的效果被延伸到其他领域,包括官员的举荐。由于对被举荐者的真实情况难以了解,举荐人和政府之间处于明显的信息不对称地位。在举荐者和被举荐者之间,实行连带责任,就成了大多数朝代均实行的制度。”【4】

商鞅学派早就注意到西方专门机构监督体制的严重不足,因为机构中官员之间利益有很多一致的地方,“利合而恶同者”是不能起到全面监督作用的。《商君书•禁使》将官员机构之间的监督比作“驺虞相监”,驺虞,是古代掌鸟兽的官,文中指马夫。 “故至治,夫妻、交友不能相为弃恶盖非,而不害于亲,民人不能相为隐。上与吏也,事合而利异者也。今夫驺、虞以相监,不可,事合而利同者也。若使马焉能言,则驺、虞无所逃其恶矣,利异也。利合而恶同者,父不能以问子,君不能以问臣。吏之与吏,利合而恶同也。夫事合而利异者,先王之所以为端也。”所以最好的政治,夫妻、朋友都不能互相包庇罪恶,也不伤害彼此间的感情,而是人民不能相互隐瞒罪恶。君主与官吏,事务相关而利益不同。让马夫和马夫互相监督就不行,因为他们事务相关而利益一致。假如马会说话,马夫的罪恶就无法能隐藏了,因为马和马夫的利益是不一致的。利益一致,厌恶相同的人,父亲不能追究儿子,君主不能追究臣下。官吏与官吏就是利益相同而厌恶也相同。让事务相关而利益不同的人们相互监督,才是先王治理国家的出发点。

超越专门机构监督的形式,就是人与人之间的互相监督,让每一个人都承担应当承担的公共责任,有效解决了复杂社会系统本具的信息不对称,是社会组织畅通运行的重要制度保证。从秦法的实践看,这种连带责任绝对不是什么无辜株连,其执行以公共利益至上为原则,处理是极为谨慎的。

《睡虎地秦墓竹简•法律答问》有一则案例:甲盗窃不满一钱,前往乙家,乙没有察觉,问乙方如何论处?回答是:不应论罪。如系知情而不加捕拿,应罚一盾。(原文:甲盗不盈一钱,行乙室,乙弗觉,问乙论何也?毋论。其见知之而弗捕,当貲一盾。)

另一则案例说:丈夫盗窃一千钱,在其妻处藏匿了三百,妻应如何论处?回答是:妻如知道丈夫盗窃而藏钱,应按盗窃三百论处;不知道,作为收藏处理。(原文:夫盗千钱,妻所匿三百,何以论妻?妻知夫盗而匿之,當以三百论为盗;不知,为收。)

据《史记•商君列传》,商鞅变法的一个重要举措就是“令民为什伍,而相牧司连坐”,这里的“牧司”即监督举报之义。这一基层治理在中国实施了近四千年,不是商鞅个人的发明。

杜佑在《通典•卷三•食货三》中,将这一制度上推至黄帝,他说:“昔黄帝始经土设井,以塞争端,立步制亩,以防不足。使八家为井,井开四道而分八宅,凿井于中,一则不泄地气,二则无费一家,三则同风俗,四则齐巧拙,五则通财货,六则存亡更守,七则出入相司,八则嫁娶相媒,九则无有相贷,十则疾病相救。”

第七“相司”,就是相伺,相互察视之义。

孟子论井田之制云:“乡田同井,出入相友,守望相助,疾病相扶持,则百姓亲睦。”(《孟子•滕文公上》)东汉经学家赵歧注:“相友,相友耦也;相助,助察奸也。”

古代先贤将连坐视为“百姓亲睦”,社会和谐的重要制度基础,哪里是什么当代知识分子眼中的“告奸文化”!

在秦律中我们看到,什伍连坐有着明确的边界,权责清晰,名实相副。《睡虎地秦墓竹简•法律答问》记载:有贼进入甲家,将甲杀伤,甲呼喊有贼,其四邻、里典、伍老都外出不在家,没有听到甲呼喊有贼,问应否论处?回答是:四邻确不在家,不应论处;里典、伍老虽不在家,仍应论罪。(原文:贼入甲室,贼伤甲,甲号寇,其四邻、典、老皆出不存,不闻号寇,问当论不当?审不存,不当论;典老虽不存,当论。)

秦律中“四邻”,就是同伍的人。从这则案例中我们看到,四邻显然有互相帮助的法律义务,而基层官员要对整个社区治安状况负责。

另据秦律,同伍的人互相诬告,应以所加罪名论处控告者,这种严刑当意在促进四邻间的和睦。《睡虎地秦墓竹简•法律答问》记载:“‘同伍的人相控告,加以罪名,不确实,应以所加的罪名论处控告者。’律文又说:‘不能确定罪人,而对他人进行控告,称为所告不实。’如甲控告同伍的乙杀害了人,因而将乙拘捕,经审讯乙并未杀人,甲所言不实,应以告不实论处,还是以所加的罪名论处?回答说:应以所加的罪名论处。”(原文:“伍人相告,且以辟罪,不审,以所辟罪罪之。”又曰:“不能定罪人,而告它人,为告不审。”今甲曰伍人乙贼杀人,即执乙,问不杀人,甲言不审,当以告不审论,且以所辟?以所辟论当也。)

今天,农业时代基于血缘、地域的保甲连坐制度已经为基于个人的各类契约关系所取代,但社会治理中的信息不对称,监督效率问题仍然长期存在,连带责任仍具有重要的实践意义——在越来越复杂化、有机化和全球化的信息时代更是这样。

张维迎,邓峰写道:“与传统连带责任不同的是,现代法律中的连带责任主要不是建立在血缘、地域和身份的基础上,而是建立在契约关系的基础上。现代企业可以理解为个人之间通过合约形成连带责任的中介:因为契约不可能完备,企业的所有者必须对企业雇员的行为承担连带责任,员工只对契约中的承诺负责,承担有限责任。因此,企业所有者才获得监督员工的动力,从而通过内部激励机制的设计将责任落实于个人。企业的连带责任大大节约了交易的信息成本,使得个体行为得到更有效的社会监督。正是在这个意义上,没有现代的连带责任,就没有现代市场经济。”【5】

企业法人制度则是企业所有者承担连带责任的具体形式,它超越 “罪责自负”原则,让企业所有者承担员工集体或个人的行为结果。

在我们的社会生活中,连事责任目前仍“残存于”从信用贷款到各类司法实践的方方面面。而对于中华法系,连带责任原则在所有法律实践中都发挥着根本作用——基于连带责任的制度不等于无原则的集体惩罚,不是原始的血族复仇,也不是古巴比伦式的以牙还牙。(《汉谟拉比法典》第210条规定:“【如果一个人打了另一个人女人】,造成那女人死亡,那么应把他的女儿处死。”)连带责任是历经数千年被证明行之有效的法律原则——我们不能迷信西方的监督方法和司法原则,将机构监督和罪责自负当作人权观念、现代文明的象征。要根据中国数千年的治理经验,实事求是地看待中华法系,不能以“西是中非”殖民地思维惯性对待自己的文明成果。

习近平同志在党的十八届四中全会第二次全体会议上的讲话中强调:“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源,中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养、择善而用……我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。但是,学习借鉴不等于是简单的拿来主义,必须坚持以我为主、为我所用,认真鉴别、合理吸收,不能搞‘全盘西化’,不能搞‘全面移植’,不能照搬照抄。”【6】

过去一百多年来,我们的法律不是移植德日,就是移植英美,再不就移植苏联,然后再根据中国现实修修补补——是我们结束 “全面移植”他国法律,让中华法系发扬光大的时候了!中华法系再也不能躲在法制史的阴影里,在大学学者的书斋中沉睡了!

已经有越来越多的有识之士看到:我们可以移植别国的法制,却不能移植别国的法治!

历史告诉我们:中华法系在法治社会的建设中具有重要的、不可替代的价值。只有真正的法治,才能实现一个既无包公,又无别廷芳,不依赖人治的路不拾遗社会。

这里中国法家的最高理想——抱法处势无为而治!


注释:

【1】杨屏:《习仲勋、浩然和我》,网址http://www.360doc.com/content/12/1213/13/10987246_253780676.shtml,访问日期:2017年4月27日。

【2】蒙文通:《古学甄微》,巴蜀书社,1987年7月,第286页。

【3】习近平:《加快建设社会主义法治国家》网址:http://theory.people.com.cn/n/2015/0105/c83846-26323829.html,访问日期:2017年4月27日。

【4】张维迎,邓峰:《对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》,《中国社会科学》2003年第3期。 

【5】同【4】。

【6】同【3】。




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